O parecer discorre sobre a subcontratação de contratos administrativos e licitações públicas e implicações jurídicas de sua validade.
CONSULTA
O SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO
CIVIL NO ESTADO DE SERGIPE - SINDUSCON - SE,
por intermédio de seu eminente presidente, Dr. CARLOS
ALBERTO MENEZES LUDUVICE, honra-me com a seguinte CONSULTA
:
- O que significa subcontratação na Lei de Licitações e Contratos?
- Este instituto confunde-se com os outros mencionados, nos artigos 72 e 78, VI, da Lei 8666/93?
- Qual a lei que rege esse instituto?
- É possível a contratada subcontratar partes do objeto do contrato?
- Em caso positivo, em que circunstâncias é possível e remanesce a responsabilidade da contratada originária?
- Cessão é um meio legal de contratação?
- Em que casos pode ocorrer a cessão?
- Sub-rogação é um meio legal de contratação?
- Em que casos, pode ocorrer a sub-rogação?
- Existe alguma recomendação do TCU, com relação à subcontratação?
- No caso de existir a previsão, no edital, de poder a contratada subcontratar em até 50%, e estando as partes interessadas de acordo, como deve proceder?
OPINIÃO JURÍDICA
A Lei de Licitações e Contratos
- Lei 8666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações
posteriores, regula a matéria, objeto do questionamento,
nos artigos 72 e 78, inciso VI.
O artigo 72 dispõe que:
" O contratado, na execução
do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais
e legais, poderá subcontratar partes de obra, serviço
ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela
Administração.
O artigo 78 comanda:
" Constituem motivo para rescisão
do contrato:
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;..."
DOUTRINA
O contrato é o assentimento de duas ou mais
pessoas sobre o mesmo objeto, na expressão genial de ULPIANO,
e tanto ARISTÓTELES, quanto KANT e, modernamente,
a escola de KELSEN, consideram o contrato uma norma criada
por particulares, mas, na precisa conceituação
de CLOVIS BEVILAQUA, é o acordo de vontades
para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
É a associação de duas ou mais
vontades, o acordo de duas ou mais pessoas, tendo em vista determinado
objeto, e sua validade pressupõe necessariamente a pessoa
capaz, objeto lícito e forma prescrita e não proibida
por lei. Neste sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO.
No direito contratual público, o conceito
de contrato não difere substancialmente, a não ser
pela só presença da Administração
Pública, que derroga normas de direito privado, conforme
as lições de HELY LOPES MEIRELLES e da doutrina
proeminente. A formalidade, contudo, é essencial e não
pode ser negligenciada. Dada a supremacia de poder, a contratante
adquire certas prerrogativas, em vista do interesse público,
respeitados os direitos da contratada, que pode ser a pessoa física
ou jurídica signatária de contrato com a Administração
Pública, abrangendo esta a administração
direta e a indireta, da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, incluindo todas as entidades
com personalidade jurídica de direito privado, sob controle
do poder público e das fundações por ele
instituídas ou mantidas (artigo 6º, incisos XIV e
XV, da Lei 8666/93).
O contrato administrativo é, em regra, por
sua natureza, pessoal, daí por que, cumprindo preceito
constitucional, através da licitação, a Administração
Pública examina a capacidade e a idoneidade da contratada,
cabendo-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, sem transferir
as responsabilidades ou subcontratar, a não ser que haja
autorização da contratante. Suas cláusulas
e as normas de direito público regem-no diretamente, aplicando-se-lhe,
supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos
e as disposições de direito privado, numa perfeita
miscigenação e sincronia.
Contrato pessoal, contudo, não significa necessariamente
personalíssimo. A instabilidade, na execução
do contrato, advém do interesse público, daí
por que, no discurso do Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO,
" não se pode conceber contrato
administrativo sem ser condicionado ao interesse público,
Este não se apresenta imutável" (cf. Revista
de Direito Publico 62/123 e segs.).
Observa ainda o autor que, na execução
do contrato administrativo, a responsabilidade é da própria
pessoa com quem se contratou, todavia essa regra admite exceções
e, fundado, no magistério de MARCELO CAETANO, indica,
com tranquilidade, que:
" a execução do contrato
pode prosseguir por pessoa diferente daquela com quem inicialmente
foi estipulado quando as prestações não tiverem
por objeto serviços de caráter pessoal e a Administração
consinta na substituição, tendo em conta as exigências
legais relacionadas com a capacidade e a idoneidade do concessionário
ou do sucessor" (cf. op. e p. cits.).
Também CARLOS ROBERTO PELLEGRINO, escudado
na melhor doutrina, inclina-se por esse entendimento (cf. Revista
de Direito Público, 92/139).
Eis aqui nascendo a verdadeira simbiose entre o direito
público e privado, que GUILLERMO ANDRÉS MUÑOZ
descreve, com muita sensibilidade, e rechaça a divisão
esotérica entre o direito público e privado, porque
tais dogmas sofrem, na atualidade, violenta crise e conclui que
é muito difícil sustentar a romana contraposição
entre o direito público e privado, calcada na idéia
de um Estado regulado por princípios especiais e opostos
aos do direito privado (cf. Revista de Direito Público,
91/19-27).
Deste pensar é também o procurador
e escritor MARCOS JURUENA VILLELA SOUTO, quando escreve
que o contrato administrativo vai abeberar-se na fonte do direito
privado, mais precisamente na teoria geral dos contratos, para
captar seus elementos essenciais aos quais vais justapor suas
prerrogativas que lhe marcam as características (cf. Licitações
& Contratos Administrativos, ADCOAS, Esplanada, 2ª edição,
I/170).
HELY LOPES MEIRELLES confirma
que o contrato administrativo é realizado intuitu personae,
porquanto visa sempre a pessoa jurídica ou física
do contratado, mas nada impede que o contratado confira partes
da obra e certos serviços técnicos a artífices
ou a empresas especializadas, porque, aduz, se o contrato é
pessoal, nem sempre é personalíssimo, visto que:
" Modernamente, a complexidade das
grandes obras e a diversificação de instalações
e equipamentos dos serviços públicos exigem a participação
de diferentes técnicos e especialistas, o que fica subentendido
nos contratos desse tipo" (cf. Licitação e
Contrato, 11ª edição atualizada por EURICO
ANDRADE AZEVEDO e CÉLIA MARISA PRENDES, Malheiros, 1996,
p. 189).
O direito brasileiro é bastante incisivo,
permitindo o artigo 72 do diploma legal, sob comento, a subcontratação
de partes da obra, serviço e fornecimento, até o
limite admitido em cada caso pela Administração.
A dúvida crucial, que se antepõe ao
intérprete, é, exatamente, com relação
à expressão partes, todavia, este dispositivo
deve ser interpretado em comunhão com o inciso VI do artigo
78.
É princípio assente de hermenêutica
que o dispositivo a ser interpretado deve ser comparado com outros
do mesmo repositório ou de leis diferentes, porém
tendo o mesmo objeto. Leciona CARLOS MAXIMILIANO, alicerçado
na melhor doutrina (COELHO DA ROCHA, BORGES CARNEIRO, TRIGO
DE LOUREIRO e CARLOS DE CARVALHO):
" Cada preceito, portanto, é
membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta
bastante luz para o caso em apreço."
O entrelaçamento de um princípio com
outros é de fundamental importância, ou, como informa
o Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, " o Direito,
como sistema é uno. Não admite contradição
lógica. As normas harmonizam-se" (cf. Direito &
Justiça, Correio Braziliense, Brasília, 14.4.97).
Desde CELSO, em Roma, emitir parecer ou julgar a lei, separadamente, ao invés de fazê-lo em conjunto, é extremamente condenável, porque contrário ao direito. Sabe-se, com SAREDO, que não se presumem dispositivos contraditórios, devendo as palavras harmonizarem-se entre si (cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, de CARLOS MAXIMILIANO, Livraria Freitas Bastos, 6ª edição, 1957, pp. 164 e 172).
SUBCONTRATAÇÃO
À primeira vista, a lei somente permitiria
a subcontratação de algumas partes do objeto do
contrato (e não a totalidade), se interpretado isoladamente
o artigo 72, friamente, sem o auxílio do inciso VI do citado
artigo 78. Não obstante, ambos os preceitos entrelaçam-se,
intimamente, e não podem ser analisados, isoladamente.
Se a contratada, na execução do contrato,
sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais,
pode subcontratar partes, até o limite admitido em cada
caso, pela Administração (artigo 72) e o inciso
VI do citado artigo 78 cataloga como motivo para rescisão
do contrato a subcontratação total ou parcial do
seu objeto, não admitida no edital e no contrato, é
curial que a subcontratação total é consentida.
Do contrário, este inciso não estaria fazendo referência
à subcontratação total, visto que a lei não
contém palavras inúteis, tendo estas sempre algum
significado. Há que se descobrir, portanto, o porquê
de sua permanência no texto.
A conclusão insofismável é de
que a lei realmente não obsta a subcontratação
total da execução do contrato, nem tampouco a cessão
(transferência) total ou parcial, com o que está
de acordo DIÓGENES GASPARINI, ao avisar que:
" o Estatuto Federal Licitatório
vai mais além e admite a subcontratação total
(toda a execução do contrato passa para um terceiro
sem que o subcontratante se desvincule do contrato) do objeto
e a cessão (transferência total ou parcial dos direitos
decorrentes do contrato a terceiro, com o cedente desvinculando-se
no todo ou em parte do contrato cujos direitos foram cedidos),
se essas operações estiverem previstas e reguladas
no edital. Observe-se que o Estatuto Federal Licitatório
só considera motivo de rescisão contratual a subcontratação,
total ou parcial, e a cessão e a transferência, total
ou parcial, se não previstas no edital e no contrato. Consignadas
no instrumento convocatório, essas operações
são válidas, desvinculando-se ou não, em
parte ou por completo, o contratado do contratante. Não
cabe, assim, falar-se em fraude à licitação,
ainda que alguém não selecionado por esse procedimento,
acabe por relacionar-se contratualmente com a Administração
Publica"(cf. Direito Administrativo, Saraiva, 4ª edição,
1995, pp. 396/7).
ADILSON ABREU DALLARI,
ao tratar de contrato de obra pública, estuda, com profundidade,
esta tormentosa questão, ainda que sob o regime jurídico
do Decreto 73.140, de 9.11.73, que não difere basicamente
do direito atual, e conclui:
"desde que haja prévia aquiescência
da Administração, não há por que impedir-se
a transferência de contrato realizado com esta, mesmo que
com dispensa de licitação, pois, in casu,
nem se propõe a questão da licitação"
(cf. Cadernos FUNDAP, publicação da Fundação
do Desenvolvimento Administrativo, nº 11, de julho de 1985,
pp. 27 a 38)
O inciso VI do artigo 78 é bastante rico em
conteúdo, porque, ao contrário do artigo 72, arrola
outras hipóteses, além da subcontratação,
que se não confunde com aquelas. E, mais, pressupõe
que no edital e no contrato a Administração já
preveja esta faculdade.
Portanto, duas são as condições
substantivas: admissão do quantum e previsão
no edital e no contrato. Já o artigo 72 é mais
singelo e ficará vazio, se não se fizer a estreita
comunhão com aquele preceito.
A doutrina, em uníssono, autoriza a subcontratação
da execução do objeto do contrato, conquanto alguns
autores o façam com restrição, não
permitindo a subcontratação total, senão
apenas parcial, desde que prevista obrigatoriamente no edital
e no contrato, com o apoio da mais Alta Corte de Contas da União
e do Estado de São Paulo.
Sem dúvida, o contrato administrativo é
pessoal, sem ser personalíssimo, e a lei permite que,
excepcionalmente, a contratada transfira ou ceda a terceiros,
a execução do objeto, dada a concentração,
racionalização e especialização de
atividades.
A subcontratação ou o cometimento a
terceiros de partes da execução do objeto e de suas
obrigações contratuais é, pois, perfeitamente
lícita, desde que haja previsão desta faculdade
no edital e no contrato, até o quantitativo admitido pela
contratante.
A contratada responde perante a contratante pela
execução total do objeto contratado e não
há qualquer relação entre a contratante
e a subcontratada, de modo que, também, pelos atos ou omissões
desta, ela é plenamente responsável. A responsabilidade
da contratante é plena, legal e contratual.
Nada impede que haja subcontratações
sucessivas ou simultâneas, como por exemplo, a subcontratação
concomitante da parte hidráulica e da parte de alvenaria
e da parte elétrica ou das fundações. E
é o que ocorre com frequência.
O saudoso tratadista HELY LOPES MEIRELLES,
interpretando a lei vigente, consente que a contratada defira,
sob sua inteira responsabilidade, a execução de
alguns serviços técnicos e especializados a terceiros
ou a consórcios de pessoas jurídicas ou físicas,
conquanto possam ser solidariamente responsáveis, pela
parte executada, na forma avençada (cf. Direito Administrativo
Brasileiro, Malheiros Editores, 20ª edição,
1995, p.p. 211/2122, e Licitação e Contrato Administrativo,
cit.).
MARÇAL JUSTEN apregoa
que a Administração, caso a caso, faça uma
avaliação da conveniência de propiciar a subcontratação,
segundo os limites prefixados (cf. Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Administrativos,
AIDÊ Editora, 4ª edição, 1996, p. 416
). CARLOS PINTO COELHO MOTTA adverte que o tema, efetivamente,
é polêmico, quanto ao quantitativo (cf. Eficácia
nas Licitações e Contratos, Del Rey, 1994, pp. 230/1).
CAIO TÁCITO assegura que, por ser contrato realizado,
intuitu personae, a subcontratação deve estar
prevista no contrato ou no termo aditivo e no caderno de encargos
ou instrução de serviço, recebendo total
aprovação de TOSHIO MUKAI (cf. O Novo Estatuto
Jurídico das Licitações e Contratos Públicos,
Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 78).
JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR,
em alentado comentário ao artigo 72, deduz que é
proibida a subcontratação total do contrato, mas
admite a subcontratação parcial, desde que previsto
no edital e no contrato (cf. Comentários à Lei das
Licitações e Contratações da Administração
Pública, Renovar, Rio, 1995, 3ª edição,
pp. 450 a 453). Nem outro é o pensamento de ROBERTO
RIBEIRO BASILLI, ao afirmar que a contratada poderá
subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, mediante
prévia aquiescência da Administração,
e segundo os limites fixados, remanescendo sua responsabilidade
legal e contratual, perante esta, inclusive no que tange à
subcontratação (cf. Contratos Administrativos,
Malheiros Editores, 1996, p.p. 103/104), destacando-se, ainda,
autores do porte de SÉRGIO FERRAZ e LÚCIA
VALLE FIGUEIREDO, que comungam da mesma opinião.
FLORIANO AZEVEDO MARQUES NETO
ilustra, com muita propriedade, a hipótese de a Administração
contratar uma empresa, para executar uma ponte, e afiança
que não se está pretendendo que ela execute, por
si própria, todos os serviços que compõem
tal obra, o que seria absolutamente inviável, não
importando, pois, se as fundações se fizerem por
subcontratada, empresa especializada, porque a contratada responderá
por vícios que advierem e a relação da Administração
será sempre com esta, diretamente (cf. parecer, in
Boletim de Licitações e Contratos, Editora NDJ de
São Paulo, número 2, de fevereiro de 1996,
Outra regra de ouro, diz respeito à precisão
e clareza, com que devam ser descritas as condições
para a execução dos contratos, consubstanciadas
nas cláusulas que definam os direitos, obrigações
e responsabilidades, tudo em consonância com os termos da
licitação e da proposta a que ficam vinculados.
Mesmo os contratos, que tiveram a dispensa ou a inexigibilidade
declaradas, ficam sujeitos aos termos do ato que os autorizou
e da proposta. Nada escapa ao seu controle.
Assim, o artigo 66 traça um mandamento essencial,
mandando as partes cumprir as cláusulas convencionadas
e as normas desta lei, porque o contrato é lei entre as
partes, respondendo cada qual pelas consequências de seu
descumprimento, total ou parcial.
O diploma legal, sob comento, no artigo 78, VI, traz
à colação, além da subcontratação,
outros institutos, como a associação do contratado
com outrem, a cessão ou transferência, a fusão,
cisão ou incorporação, que se não
confundem entre si, porque totalmente distintos.
Faz-se necessário um exame, ainda que ligeiro,
dessa cláusula legal.
A fusão, a incorporação e a
cisão, em face da legislação vigente, podem
operar-se entre sociedades de tipos iguais ou diferentes, não
discrepando do projeto de alteração da lei das
sociedades anônimas, enviado à sanção
do Presidente da República (cf. redação
final do Projeto de Lei da Câmara nº 106, de 1996 (nº
622, de 1995, na Casa de origem).
A incorporação ocorre, conforme a
Lei 6404, de 1976, quando uma ou mais sociedades são absorvidas
por outra, que lhe sucede em todos os seus direitos e obrigações.
É uma espécie do gênero fusão, conquanto
seja tratada pelo direito pátrio, de forma singular.
Leciona RICARDO BARRETO SILVA que na transformação
há a presença de uma só pessoa jurídica
e naquela há a participação de pelo menos
duas ou mais pessoas jurídicas, não importando o
tipo de sociedade (cf. Comentários a Lei das Sociedades
por Ações, co-edição Instituto dos
Advogados de São Paulo - Editora Resenha Tributária,
1986, volume 5, p. 378).
A fusão caracteriza-se pela comunhão
de duas ou mais sociedades, para a formação de uma
nova, que lhes sucederá em todos os seus direitos e obrigações.
Na cisão, uma companhia transfere parcela
de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas
para esse fim ou já existentes, de sorte que a sociedade
cindida se extingue, se houver versão total de seu patrimônio,
ou divide-se o seu capital, se a versão for parcial.
A sociedade que absorver parcela do patrimônio
da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações
que se referem ao ato da cisão, mas, se ocorrer a extinção,
no caso da cisão, as sociedades que absorverem parcelas
do patrimônio da companhia cindida, sucederão a esta,
na proporção dos patrimônios líquidos
transferidos, nos direitos e obrigações não
relacionados.
WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA
alerta que, nas simples transferências de parcelas do ativo,
mediante pagamento do preço, à vista ou a prazo,
as sociedades existentes ou constituídas ad hoc,
não se caracteriza a cisão (cf. Direto Processual
Societário, Forense, 1986, p. 250).
Já a sub-rogação resulta da lei ou da convenção (artigos 985 a 990 do Código Civil). Sub-rogar é colocar uma coisa em lugar de outra ou uma pessoa substituindo outra, numa relação jurídica e WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO recorda que, na sub-rogação pessoal, à pessoa sub-rogada ficam garantidos os mesmos direitos e ações que cabiam àquela (cf. ainda CLOVIS BEVILAQUA, Código Civil dos Estados Unidos Comentado, Livraria Francisco Alves, 1955, volume IV/115-119). Arnoldo Wald sustenta também que a sub-rogação pode ser legal e convencional, conforme o caso (cf. Parecer, publicado nos Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Editora dos Tribunais 17/57.
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