CESSÃO DO CONTRATO
A cessão opera-se pela transferência ou substituição da contratada por outra. O cessionário coloca-se na posição da contratada, assumindo sua postura.
A pessoa do contratado substitui-se para todos os efeitos, sub-rogando-se o cessionário em todos os seus direitos e obrigações, ou, como ensina o douto CARLOS PINTO COELHO MOTTA, citando o escritor EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA, o direito espanhol distingue entre cessão e subcontratação, de sorte que a legislação específica o admite, tanto em matéria de obras, quanto em matéria de serviços.
Cessão deriva do latim cessio, com o significado de ceder, traspassar, e PLÁCIDO E SILVA conceitua-a, segundo a boa técnica jurídica, como:
"o contrato, a título oneroso ou gratuito, pelo qual a pessoa titular de créditos ou de direitos, transfere a outra esses mesmos créditos ou esses mesmos direitos, com abstração das coisas sobre que recaem. Quer isto significar que, em regra, a cessão não se mostra um contrato especial, isto é, não se indica uma obrigação, mas, particularmente, o cumprimento dela, em vista do que se motiva e se autoriza a convenção, que vem garantir ao credor do cedente (salvo o caso de cessão gratuita) a existência jurídica e válida de seu crédito" (cf. Vocabulário Jurídico, Forense, Rio, 1982, I/419).
E JOSÉ NAUFEL define-a como :
"o ato pelo qual uma pessoa transfere para outrem um ou mais direitos de quem é titular" (cf. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, José Konfino - Editor, Rio, 1959, 2a edição, I/ 316-317).
O advogado mineiro ALCY TAYLOR DA COSTA, examinando a cessão do contrato com a Administração, para o Departamento de Obras Públicas do Estado de Minas Gerais DEOP - MG, ratifica o pensamento dominante de que esse tipo de contrato é pessoal mas nem sempre personalíssimo, dado que:
"Nos dias atuais, a complexidade e o gigantismo de algumas obras estatais, a velocidade a elas imprimida para atendimento do interesse público impõem uma relação dinâmica entre as partes permitindo essa participação" (cf. parecer inédito aprovado pelo seu diretor - geral, engenheiro RODRIGO OCTAVIO COUTINHO FILHO, em 8 de março de 1996, e recebeu o placet do tratadista CARLOS PINTO COELHO MOTTA).
A advogada MARIA ELIZABETH MARTINS COSTA DO AMARAL, neste mesmo parecer, arrimada nas preleções de SÍLVIO RODRIGUES E SILVA PACHECO, conclui com inteira segurança, que :
"a cessão de contrato é instituto de direito com existência jurídica amplamente aceita; que existe previsão legal para a mesma, conforme demonstram os citados art. 78, inciso VI, da Lei 8666/93 e art. 27 da Lei 8987/95; posição doutrinária favorável, e consuetudinária prática por parte das Administrações na aplicação deste instituto do Direito Privado nos Contratos Públicos; concluo ser perfeitamente cabível a sua utilização, na certeza de que nenhum impedimento ou objeção quanto a sua legalidade poderá ser questionada por parte de terceiros se efetivada na forma prescrita legal e doutrinária" (cf. Parecer DEOP - MG cit.).
Com paciência de verdadeira ourivesaria, JAYME RIGUEIRA, chefe da Procuradoria daquele órgão, infere que:
"a cessão, via de regra, se processa após algum tempo e por consequência do surgimento de fatos supervenientes e que deixam claro, de certa forma, a impossibilidade material do prosseguimento da obra com o contratante original. No longo caminho que temos perlustrado, na pesquisa diuturna do direito e suas nuances, não nos deparamos com um só dispositivo legal que impusesse normas impeditivas ao instituto da cessão do contato administrativo, nos limites consagrados na lei." (cf. parecer cit.).
FLORIANO P. AZEVEDO NETO, discorre, com extremada sensibilidade, acerca da possibilidade jurídica de sub-rogação, nos direitos advindos de parcela de contrato de execução de obra pública, sem que se caracterize burla ao artigo 37 da Constituição Federal. E o estudo da cessão do contrato também não fica sem um ampla apreciação.
Como exceção trata da sub-rogação, da transferência e da cessão de contrato administrativo, traçando ampla distinção entre esses institutos. Com PLANIOL E SILVIO RODRIGUES, infere referir-se a primeira mais especificamente "à cessão de crédito a partir do pagamento de dívida por terceiro" (cf. Consulta, in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, da Revista dos Tribunais, 13/191-213).
Este autor, citando vasta doutrina e alicerçado na monografia de DIMAS DE OLIVEIRA CÉSAR, aceita o conceito de substituição de um sujeito por outro, como titular da relação contratual e não descarta poder a contratada proceder a cessão do contrato, desde que, com expressa anuência da Administração contratante, isto por que, para que o impedimento ocorra, mister se faz que cláusula proibitiva esteja inserida no contrato.
Mas acrescenta FLORIANO AZEVEDO, mesmo que possível a cessão, por não estar configurada a obrigação personalíssima, a Administração só há de concordar se tiver certeza de que a cessionária está forrada das condições técnicas, financeiras, jurídicas e econômicas (cf. consulta cit.).
A autorização dependerá sempre das circunstâncias e de cada caso, em particular.
MARÇAL JUSTEN apresenta um exemplo, realmente, digno de consideração, ao afirmar que, numa locação, a cessão do contrato, não produzirá qualquer prejuízo para a contratante (cf. op. cit., p. 433). Pode-se acrescentar, sem qualquer temor, que a cessão, se feita com anuência e prevista no edital e no contrato, efetivamente nenhum prejuízo trará.
Destarte, juridicamente, não há impedimento, conforme deflui da cristalina seta indicativa do inciso VI do artigo 78 do vigente diploma legal, que erige como transgressão administrativa a cessão ou transferência total ou parcial, não admitidas no edital e no contato. A contrario sensu, nenhum óbice existe, guardado o quantitativo previsto no edital e no contrato.
Assim, a obrigação intuitu personae, que caracteriza quase todos contratos administrativos, não se confunde com a obrigação personalíssima, própria de apenas alguns contratos, como por exemplo, um contrato referente a uma obra de arte, uma narração evocativa de um feito, contratada com um escritor de talento indiscutível e especializado em determinado assunto e a realização de uma pintura, por um pintor renomado. Nestes casos, obviamente, proibida estará a cessão, vez que o talento e o próprio eu do artista deverão estar presentes. E não se transmitem.
DIREITO COMPARADO
No Direito Comparado, os autores, em uníssono, conferem ao contrato com a Administração características singulares, agasalhadas com prerrogativas, advindas das cláusulas extravagantes e fixam o caráter pessoal, na execução do contrato. Entretanto, nem por isso deixam de traçar algumas exceções, que cabem perfeitamente.
MARIENHOFF, com o apoio de BIELSA, JÈZE, VÉASE E LAUBADÈRE, defende as limitações que lhe são impostas, não obstante, permite a cessão e a subcontratação, se a Administração consentir expressamente (cf.. Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edicion acatualizada, Abeledo - Perot, Buenos Aires, III - A/316-317).
JOSÉ ROBERTO DROMI registra que, em princípio, esses contratos devem ser executados pessoalmente pela contratada, mas consente na cessão e na subcontratação ou contração derivada, se a Administração autorizar, expressamente ( cf.. La Licitación Pública, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985, p.p. 54/55), em harmonia com o pensamento de MANUEL MARIA DIEZ (cf. Manual de Derecho Administrativo, com a colaboração de TOMÁS HUTCHINSON, Editorial Plus Ultra, 4ª edição, Buenos Aires, I/353) e de BERÇAITZ. Este renomado autor mostra que esses contratos, em regra, não podem ser transferidos, contudo não se opõe à subcontratação parcial, se houver autorização da Administração, a qual até pode ser útil a esta e indispensável à contratante, o que se faz correntemente (cf. Teoría General de los Contratos Administrativos, Depalma, 1980, pp. 354/355).
EXAME DAS MINUTAS DO EDITAL E DO CONTRATO
Examinando as minutas do edital e do contrato da COMPANHIA ESTADUAL DE HABITAÇÃO E OBRAS PÚBLICAS - CEHOP, verifico tratar-se de uma sociedade de economia mista estadual, vinculada à Secretaria de Estado de Obras Públicas, com sede em Aracaju, no Estado de Sergipe, sujeita ao regulamento próprio, aprovado pela autoridade de nível superior a que estiver vinculada a respectiva entidade, devidamente publicado na imprensa oficial.
Este estatuto e a legislação estadual ficam sujeitos às disposições da Lei comentada, seguindo as pegadas dos artigos 118 e 119 da Lei 8666/93, porque, como demonstra JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES, cabe à União editar as normas gerais, devendo as demais esferas de poder acatá-las (cf. Contratação Direta Sem Licitação, Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 35).
A cláusula 2ª, do edital, por sua vez, acentua que a concorrência se regerá pelas normas contidas no aludido edital, nas Leis federais 8666/93, 8880/94, 9069/95, na Medida Provisória 1053/95, no Decreto estadual 12829, de 3.4.94 e nas Resoluções da CAIXA ECÔNOMICA FEDERAL, e o contrato acrescenta ainda o Decreto 1544, de 30.6.95.
A cláusula 20ª. do edital regula as disposições gerais, distinguindo-se a alínea 20.9, que permite a
"sub-rogação parcial do objeto da referida licitação no máximo de 50% (cinquenta por cento) do valor da obra após prévio e expresso consentimento da Diretoria Executiva da CEHOP",
e a minuta do contrato em apreço, na cláusula 12ª. , que disciplina as disposições gerais, na alínea g, faculta a
"subcontratação total ou parcial do objeto desta licitação após prévio e expresso consentimento da Diretoria Executiva da CEHOP, nos ternos do artigo 72 da Lei 8666/93,"
e a cláusula 11ª. (11.2.6), da minuta do contrato, sanciona, com a rescisão contratual,
"a subcontratação total ou parcial da execução do contrato, a associação do contratado com outrem, a cessão, a transferência, total ou parcial do contrato, bem como a fusão, cisão ou incorporação não admitidos no edital e no contrato."
Inequivocamente, da forma como estão redigidos esses documentos, afinando-se, de pronto, com a legislação vigente, merecem os aplausos seus redatores, porquanto, atentos à melhor doutrina e à jurisprudência dos Pretórios de Contas, construíram um documento consentâneo com a realidade jurídica.
JURISPRUDÊNCIA
As Cortes Superiores de Contas têm-se pronunciado, com muita ênfase, acerca destes temas, de significativa importância, não se omitindo na sua prerrogativa constitucional de zelar pela coisa pública.
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO tem pautado sua jurisprudência, no sentido de que a subcontratação parcial é lícita, se prevista no edital e no contrato.
O Relator, Ministro PAULO AFFONSO MARTINS DE OLIVEIRA, com a aquiescência do Pleno, determinou que o contrato fosse firmado nos exatos termos do artigo 72 da Lei 8666//93, vale dizer, concordou com a subcontratação, desde que observados a norma legal e os termos contratuais, ainda que realizada após a licitação (cf. Decisão 128/94, Ata 8/94, Processo TC 012262/93-5, in DOU de 28.3.94, p. 4515).
Na decisão 305/96, o Pleno convenceu-se da tese esposada pelo Ministro PAULO AFFONSO MARTINS DE OLIVEIRA, não admitindo a subcontratação, porque não prevista no edital e no respectivo contrato. Neste havia proibição peremptória de subcontratação (cf. Ata 14/96, Processo TC 018257/95, data da Sessão: 29.5.96, in DOU de 17.6.96). Ex contrario, permite-se.
O Ministro - Relator, LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, citando as lições de HELY LOPES MEIRELLES, teve seu voto aprovado pelo Plenário, ao assentar que a subcontratação somente é possível, se for prevista no edital e no contrato, e desde que trate de partes da obra e referentes a certos serviços técnicos realizados por empresas especializadas, sob a responsabilidade integral do contratado (cf. Decisão sigilosa 207/96, Ata 15/96, Processo TC 014318-95-4 e TC 750014-96-2 ( Representação), in DOU de 29.4.96, p. 7321).
Ainda o MINISTRO LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA, em decisão adotada pelo Plenário, insurgiu-se contra a subcontratação, porque realizada sem a anuência da contratada (cf. Acórdão sigiloso 165/95, Ata 54/95, Processo 013245/93-7, in DOU de 15.12.95, p. 21196), o que corrobora a tese de que lícita é a subcontratação, se resguardada pela previsão no edital e no contrato, como quer a lei.
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela Primeira Câmara, considerou legal o contrato, visto que a subcontratação fora prevista, em cláusula contratual e autorizada pela FEPASA e pelo BANCO MUNDIAL, por meio de aditamento. Conquanto regido pelo Decreto - lei 2300/86, dada a similitude com a atual lei, este acórdão tem plena atualidade (cf. ata da 34ª sessão ordinária de 27.9.93, DOE de 5.10.93, pp. 38-41, Relator Substituto de Conselheiro LUIZ OLAVO DE MACEDO COSTA e Conselheiro CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA ), assim também o aditivo e a despesa foram julgados legais (cf. DOE de 8.11.94, p.55 e 4.11.95, p. 56).
Esse mesmo Tribunal, pelo Pleno da Segunda Câmara, em acórdão relatado, pelo Substituto de Conselheiro, CARLOS BORGES DE CASTRO e com a presença dos Conselheiros, RENATO MARTINS COSTA e EDGARD CAMARGO RODRIGUES, julgou ilegal a subcontratação de serviços, porque esta ocorreu antes da adjudicação do objeto à vencedora do certame e porque não houve prévia autorização da Prefeitura - contratante, contrariando o item 16.2 do edital, bem como a cláusula 8, parágrafo único do contrato e ainda em face das publicações extemporâneas, pois "a recorrente não apresentou a data real da assinatura do ajuste da subempreitada ou outra prova conclusiva, prejudicando, assim, a credibilidade das afirmações feitas a respeito". Não se opôs, portanto, à subcontratação, desde que se conforme com a lei e, ipso facto, com o contrato e com o edital.
O Conselheiro RENATO MARTINS COSTA deixou claro em seu lúcido voto que a ilegalidade do certame ficou evidenciada porque essa subcontratação se dera 36 dias antes da adjudicação à empresa vendedora (cf. TC1464/006/92, DOE de 23.5.96, pp. 21/22, republicado em 24 seguinte, pp. 43/44). Também aqui ficou evidenciado que a oposição se deu tão somente porque não se conformou com as exigências da lei.
O Relator, Substituto de Conselheiro, CARLOS ALBERTO DE CAMPOS, em seu precioso pronunciamento, relatando o processo TC 5239/026/91, na Primeira Câmara, teve o aval unânime de seus pares, julgando legais a concorrência, o termo de sub-rogação, transferindo o contrato firmado mediante o sub-rogação, e as despesas deles decorrentes. Trata-se de contrato de construção entre a Secretaria da Saúde e a Mendes Júnior, transferido à Construtora Estoril (decisão publicada no DOE de 23.6.93, p.p. 59-60, acórdão publicado no DOE de 14.7.93, p. 35).
O Pretório Paulista julgou legais o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações "transferindo todos os direitos e obrigações decorrentes do contrato e seus eventuais aditivos" e as despesas dele decorrentes. Trata-se, in casu, de contrato de construção de prédio de delegacia (decisão publicada no DOE de 24.5.95, p. p. 21 a 23, e acórdão publicado no DOE de 15.6.95, p. 34, ata da sessão extraordinária da Primeira Câmara, realizada em 16.5.95 - TC 56480/033/88, Relator: CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA, acompanhado dos CONSELHEIROS EDGARD CAMARGO RODRIGUES e CARLOS ALBERTO DE CAMPOS).
Na sessão ordinária do TRIBUNAL PLENO, realizada em 22.3.95, o Plenário, por votação unânime, presentes os Conselheiros CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA, RELATOR, ANTONIO ROQUE CITADINI, EDGARD BITTENCOURT CARVALHO, EDGARD CAMARGO RODRIGUES, FULVIO JULIÃO BIAZZI, e RENATO MARTINS COSTA, conheceu do recurso ordinário e, considerando as razões apresentadas pela origem, esclarecendo que o anexo V do edital (minuta do contrato) na sua cláusula VI, permitia expressamente a cessão do contrato, desde que com o consentimento da contratante, exigência que foi cumprida, deu-lhe provimento para o fim de, reformando o v. acórdão recorrido, julgar legais a tomada de preços, o contrato, o termo de cessão e transferência, os termos de aditamento de folhas 179 e 195 e as despesas decorrentes (cf. decisão publicada no DOE de 23.5.95, p.p. 17-20, republicada no DOE do dia seguinte, p.p. 13-15; acórdão publicado no DOE de 11.10.94, p. 33, TC 23495/026/92).
No Processo TC 67764/033/88 - DOP 6689387, a Corte de São Paulo, ensinou ser nulo o contrato verbal com a Administração, alicerçado no artigo 51 , § 1º., do Decreto - lei 2300/86 (idêntico ao atual diploma legal - cf. artigo 86 do mencionado decreto - lei c/c o artigo 31 da lei paulista 6544/89). Entrementes, no contrato de construção de prédio da delegacia de Monte Alto, a Primeira Câmara, na sessão ordinária realizada em 12.9.95, pelos votos dos Conselheiros, CLÁUDIO ALVARENGA, relator, FÚLVIO JULIÃO BIAZZI, presidente, e EDGARD CAMARGO RODRIGUES, decidiu julgar legais o termo de cessão contratual com sub-rogação em direitos e obrigações, os termos de aditamento, o termo de recebimento definitivo etc. (acórdão publicado no DOE de 27.9.95, p. 19).
Este Tribunal Maior de Contas do Estado, sem dúvida. contemplou a subcontratação, a sub-rogação e a cessão do contrato, com sustentação na lei federal (nacional, no que diz respeito aos princípios gerais) e na lei paulista.
O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por unanimidade, chancelou a validade da sub-rogação de contrato, desde que prevista no ordenamento convocatório, (cf.Consulta nº. 108746-1/93. Sessão de 26.8.93, Relator LUIZ BACCARINI, in Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, ano XI, nº. 3, p.223).