Subcontratação em licitação pública

CONCLUSÃO

O contrato com a Administração Pública centra-se primacialmente na Lei nº 8666, de 1993 e suas alterações posteriores, aplicando-se-lhe, supletivamente, as disposições de direito privado (Código Civil, Código Comercial, Lei das Sociedades por Ações, Lei de Locação de Imóveis Urbanos etc.), e a teoria geral dos contratos e rege-se, basicamente, pelas suas cláusulas e pelas normas de direito público. O contrato, essencialmente formal, vincula-se obrigatoriamente ao edital ou ao instrumento convocatório e deverá espelhar com precisão as condições, direitos e obrigações das partes contratantes. É escrito e submete-se às rígidas regras desta lei, permitindo-se excepcionalmente o contrato verbal, se de pequenas compras, de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, e que não ultrapasse o limite previsto no artigo 23, II, a, desse diploma.

O contrato com a Administração Pública é, em regra, pessoal, não obstante, a lei comentada permite, que, na execução do contrato, a contratada subcontrate ou ceda (transfira) partes da obra, serviços ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso.

A lei paulista é mais generosa e faculta, sem prejuízo das responsabilidades legais e contratuais, a subcontratação de parte da obra, serviço ou fornecimento, na forma do pactuado na cláusula própria, ou independentemente dessa previsão, nos limites fixados, caso a caso, pela Administração (artigo 69 da Lei de 22 de novembro de 1989).

A contratada, apesar da subcontratação consentida, legal e contratualmente, até os limites previstos, continua com total responsabilidade legal e contratual.

A cessão e a sub-rogação não foram rejeitadas, porque encontram sustentação no direito posistivo.

Interpretando a lei vigente, a doutrina não se tem furtado de marcar sua posição, com relação a este tema, que não é novo. A lei anterior, o Decreto - lei nº 2300, de 1986, continha normas idênticas.

Também a lei que rege as concessões e permissões, de obras e serviços públicos - Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995, consagra o mesmo princípio.

Alguns autores admitem, a subcontratação total, sem qualquer restrição, conquanto exijam esteja, expressamente, prevista esta faculdade no edital e no contrato. A aquiescência da contratada é, pois, condição sine qua non.

Entretanto, predomina o entendimento doutrinário, de que a subcontratação pode fazer-se, mas apenas de partes do objeto (não a totalidade, somente até o quantitativo descrito no edital e no contrato), desde que admitida, no edital e no contrato.

As outras modalidades também são autorizadas, mas sempre com vistas ao edital e ao contrato.

A regra vigente - artigo 72 - permite a subcontratação até o limite admitido, em cada caso, isto é, deverão o edital e o contrato descrever o limite autorizado para a subcontratação, sem prejuízo da responsabilidade da contratada, que remanesce incólume.

O inciso VI do artigo 78 distingue as hipóteses de transgressão, e impõe a exigência da previsão no edital e no contrato, corroborando o artigo 72, e não rejeita, antes coonesta a cessão e as outras modalidades ali previstas, desde que inseridas no edital e no contrato, segundo o quantitativo neles previsto.

O Tribunal Maior de Contas da União admite a subcontratação de parte, não de todo o objeto, desde que haja previsão no edital e no contrato, até o limite nele estipulado.

A seu turno, a cessão e a sub-rogação do contrato não é defesa, segundo as preleções de abalizados doutrinadores, se prevista no edital e no contrato, contando com a autorização da contratante.

Esta é também a orientação dos Tribunais Paulista e Mineiro, que admitem expressamente a cessão e a sub-rogação.

As minutas do edital e do contrato examinados também proporcionam o mesmo entendimento, convivendo na mais plena harmonia com os diplomas legais estudados e traz total conforto ao intérprete na aplicação de suas disposições ( subcontratação, total ou parcial, e sub-rogação parcial do objeto da licitação até o máximo de 50% do valor da obra), solicitando apenas o prévio e expresso consentimento da contratada, através da Diretoria Executiva da CEHOR.

RESPOSTAS AOS QUESITOS DA CONSULTA

1. Subcontratação, na linguagem da Lei de Licitações e Contratos - Lei 8666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações posteriores, é o cometimento a terceiros de partes da execução do objeto do contrato.

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2. Não. A subcontratação não se confunde com a associação da contratada com outrem, nem com a cessão, transferência, fusão, cisão ou incorporação.

3. A subcontratação está submetida à regência da Lei 8666, de 21 de junho de 1993, e alterações posteriores, bem como às disposições do direito privado, subsidiariamente.

4. Sim. A subcontratação de um contrato de obra, serviço ou fornecimento, realizada pela contratada, é perfeitamente lícita.

5. A subcontratação é permitida, desde que esteja prevista expressamente no edital e no contrato, até o limite ali consignado e a responsabilidade originária da contratada permanece inalterada.

6. A cessão do contrato administrativo é lícita e conforma-se com a melhor doutrina e com o direito vigente. A interpretação do inciso VI do artigo 78 da Lei 8666/93 conduz, insofismavelmente, a essa conclusão.

7. A cessão poder ocorrer, desde que prevista no edital e no contrato, de conformidade com o quantitativo ali consignado, cessando a responsabilidade da contratada.

8. A sub-rogação pode ocorrer, nas mesmas condições da cessão.

9. Sim. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União tem-se pautado, no sentido de proibir a subcontratação total e, ipso facto, aquiescer na subcontratação de partes (não a globalidade) do objeto do contrato, exigindo a sua previsão no edital e no contrato, até o limite consignado.

10. Os tribunais estaduais têm manifestado, iterativa e torrencialmente, sua plena aquiescência à subcontratação, à sub-rogação e à cessão do contrato.

11. Sim, é possível a subcontratação em até 50%. A indagação refere-se apenas à previsão da autorização no edital, todavia, é necessário deixar claro que também o contrato deve conter cláusula, no mesmo sentido, em vista da seta indicada, com precisão cirúrgica, pelos artigos 54, 72 e 78, inciso VI. O contrato deverá estabelecer, com extremo rigor e clareza, as condições para sua execução, transmitidas, através de cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em consonância com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam, obrigatoriamente.

12. O contrato entre a contratada e a subcontratada faz-se diretamente entre estas, conquanto fiquem mantidos os vínculos entre a contratante e a contratada e total responsabilidade desta.

13. As minutas do edital e do contrato, respectivamente, nas cláusulas referidas, permitem a subcontratação, total ou parcial do objeto da licitação, a sub-rogação (cessão) parcial, até o limite de 50% do valor da obra, condicionadas ao expresso e prévio consentimento da contratada.

Este é o meu entendimento, s. m. j.

Brasília, 15 abril de 1997.

Leon Frejda Szklarowsky