Consulta
O Governo do Estado do Paraná vem realizando esforços para a conservação de áreas protegidas que estão sob seu domínio e estes seus esforços, a partir da introdução da recente lei sobre unidades de conservação(1) (Lei 9985, de 18 de julho de 2000) podem ser compartilhados com a iniciativa privada trazendo benefícios para toda a população e para o próprio Estado.
O Governo Estadual, preocupado com a questão ambiental, no ano de 2000, convoca um grupo de trabalho formado por "x", "y", "z" e "w", com a finalidade de buscar suportes financeiros junto a iniciativa privada para a conservação das áreas públicas que estão sob seu domínio.
Estas áreas protegidas são de dois tipos: umas consideradas unidades de conservação por força de Lei, sendo administradas por "x" e outras administradas por "y" e "z " que não são consideradas unidades de conservação, mas que poderão vir a ser, após a realização de um ato público que lhe dê esta qualidade.
A Sociedade de pesquisa em vida selvagem e educação ambiental – SPVS, vem a consultar-me:
a) sobre a possibilidade de serem realizados investimentos privados para a conservação destas áreas;
b) se o investidor pode exigir como contraprestação deste investimento direitos como: usar a imagem da área que está sendo protegida, utilizar a área para fins de certificação ambiental e contribuir para a promoção da educação ambiental destas áreas. Isto tudo, de forma vitalícia;
c) se é possível o investidor privado fiscalizar o investimento que está sendo realizado, para ver se o fim almejado está sendo atingido.
PARECER
Para analisarmos a consulta que nos fora proposta, utilizaremos basicamente duas leis: a Lei nº 9985, de 18 de julho de 2000 e a Lei nº 8666, de 21 de julho de 1993.
A Lei nº 9985, de 18 de julho de 2000 regulamenta o artigo 225, §1º, incisos I, II, III e VII da Constituição Federal e institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza. Esta Lei vem a representar a Constituição Federal em matéria de Unidades de Conservação (UC), devendo as demais disposições legais nas esferas Estadual e Municipal estarem adequadas a ela.
Esta Lei estabelece em seu artigo 2º, inciso I, a definição de unidade de conservação da natureza da seguinte forma:
I. unidade de conservação (UC) é o espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.
As unidades de conservação podem ser áreas de domínio público ou privado, estando sob a jurisdição federal, estadual ou municipal. Elas são criadas por ato do Poder Público, conforme dispõe o art. 22. da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000 e são classificadas conforme os artigos 8 e 14 desta Lei, em diversas categorias de manejo, tais como: parques, estações ecológicas, reservas biológicas, áreas de proteção ambiental, segundo as diferentes vocações e funções que exercem dentro dos objetivos de conservação da biodiversidade.
No Estado do Paraná, a Lei Florestal do Estado do Paraná nº 11.054, de 11 de janeiro de 1995, ao se referir as unidades de conservação, segue o critério estabelecido no sistema federal de forma concorrente, da seguinte forma:
" Cap. I
Art. 9º.- As florestas e demais formas de vegetação nativa consideradas Unidades de Conservação são previstas na Legislação Federal e no Sistema Federal de Unidades de Conservação.
Cap. II
Art. 16- Os objetivos e a classificação das Unidades de Conservação da Natureza ao Estado do Paraná serão concorrentes com o Sistema Nacional de Unidades de Conservação conforme dispuser a legislação federal em vigor. "
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.
Assim, com base nas atuais legislações em matéria de unidades de conservação e de bens públicos não considerados unidades de conservação analisaremos a consulta que nos foi dirigida verificando em um primeiro momento se não existe nenhum empecilho para um investidor privado investir na conservação destas áreas públicas (estão fora as privadas), bem como, se não existe nenhum obstáculo para estes gestores dos bens públicos poderem contratar e receberem os investimentos versados destinados a conservação do meio ambiente (I); em um segundo momento, analisaremos algumas possibilidades do que pode ser contratado (II) e, para finalizar, como este contrato deve ser realizado para que seja considerado válido (III).
1. Capacidade das partes
O primeiro requisito que deve ser observado para a realização de um acordo entre as partes envolvidas para a conservação do meio ambiente é o de verificarmos a capacidade do investidor (A) e a capacidade da pessoa que está recebendo o investimento (B).
A) Capacidade de investir
A capacidade de realização de investimentos provenientes da iniciativa privada vem prevista no artigo 5º do SNUC da seguinte forma:
"Art. 5º.- O SNUC será regido por diretrizes que:
IV- busquem o apoio e a cooperação de organizações não governamentais, de organizações privadas e pessoas físicas...para a manutenção e outras atividades de gestão das unidades de conservação;"
A pessoa física e a pessoa jurídica tem capacidade para realizar investimentos visando a conservação da natureza desde que sejam respeitadas as condições de capacidade estabelecidas pela lei.
Desta forma, uma pessoa maior de 21 anos em plena consciência, uma pessoa jurídica com fins lucrativos ou uma organização não governamental, como por exemplo, o Fundo brasileiro para a biodiversidade – FUNBIO, podem investir dinheiro para a conservação das áreas pertencentes ao Governo do Estado do Paraná.
O FUNBIO é uma instituição que permite a captação de dinheiro dos investidores privados e que serve como alavanca para o retorno dos investimentos realizados em até 50% deste valor para investir sob a forma de parceria com outras pessoas, em projetos ligados ao meio ambiente. Desta forma se "A" pretende investir " 10 " na conservação de uma unidade de conservação, o FUNBIO pode entrar com até metade deste deste valor.
B) A capacidade de "x", "y" e "z" para firmar contratos com investidores privados visando a conservação destas áreas e de receber estes investimentos
No caso em exame é importante saber se a parte administradora de uma unidade de conservação (UC) ou de um bem público tem capacidade para acordar em matéria de conservação de áreas ambientais, bem como, se ela tem capacidade para receber investimentos provenientes da iniciativa privada.
Esta constatação é essencial para a formação do negócio jurídico, pois, a falta de capacidade do agente, seja ela absoluta ou relativa, torna o ato ilegal e, portanto, passível de conseqüências que podem culminar com sua nulidade(2).
Segundo estabelece o artigo 34 da Lei 9985/00, os órgãos responsáveis pela administração das unidades de conservação podem receber recursos provenientes da iniciativa privada, conforme se constata in verbis:
" Art. 34.- Os órgãos responsáveis pela administração das unidades de conservação podem receber recursos ou doações de qualquer natureza, nacionais ou internacionais, com ou sem encargos, provenientes de organizações privadas ou públicas ou de pessoas físicas que desejam colaborar com a sua conservação. "
Já no que se refere aos bens públicos que ainda não são unidades de conservação, nenhuma restrição existe para a realização de acordos visando a conservação do meio ambiente, diga-se de passagem, seria um contra-senso não permitir a realização deste tipo de negócio jurídico.
No direito administrativo brasileiro uma entidade autárquica, como é o caso de "x", pelo fato de ser uma pessoas jurídica de direito público(3), tem esferas limitadas de ação. Ele não poderá vender um bem público, porque estaria realizando um ato de disposição, mas ele, como gestor deste bem, seja ele uma unidade de conservação ou não, pode firmar um acordo com um investidor privado visando sua conservação porque age como mandatário do Governo do Estado praticando atos de administração.
Por outro lado, nós indagamos se além de firmar o contrato, ele tem o direito de receber o valor decorrente do acordo de investimento firmado com a iniciativa privada? A resposta é afirmativa. "X" tem autonomia orçamentaria e financeira para receber estes investimentos, embora esteja sujeito ao controle do Governo do Estado do Paraná(4).
"Y" e "z" são empresas de economia mista, elas tem personalidade jurídica de direito privado e podem contratar e receber estes investimentos porque tem autonomia administrativa, orçamentaria e financeira.
Esta forma de realizar acordos é descentralizada, mas isto não impede que o Governo venha a criar um fundo de investimentos destinado especificamente a conservação de suas áreas protegidas através de uma fundação, por exemplo. Desta forma este fundo é diferenciado do atual fundo estadual para proteção do meio ambiente, porém, este processo é um pouco demorado e alternativo, uma vez que existe um trâmite legal a ser respeitado, conforme estabelece o artigo 167 do Constituição Federal:
" Art. 167.- São vedados:
IX- a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa(5) ".
Embora existam meios alternativos, como o apontado acima, que possa ser utilizado no futuro pelo Governo, o atual sistema legislativo em matéria de bens públicos, abrangidos ou não pelas unidades de conservação, permite que "x", "y" e "z" firmem com a iniciativa privada contratos visando a conservação do meio ambiente e recebam o valor correspondente ao investimento, sem ferir a legislação orçamentaria.
2. A conservação do meio ambiente
A Lei 9985/00 estabelece em seu artigo 2º, inciso I, a definição de unidade de conservação da natureza da seguinte forma
I. Conservação da natureza é o manejo do uso humano da natureza, compreendendo a preservação, a manutenção, a utilização sustentável, a restauração e a recuperação do ambiente natural, para que possa produzir o maior benefício, em bases sustentáveis, às atuais gerações, mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspirações das gerações futuras, e garantindo a sobrevivência dos seres vivos em geral;
Uma vez verificado que os contratantes são capazes, estes passam a estabelecer direitos e obrigações reciprocas que dependem de uma negociação prévia, como qualquer acordo realizado entre particulares.
Assim, vejamos como exemplos, o que o investidor pode vir a exigir do co-contratante (A) e também o que o co-contratante pode exigir do investidor (B).
A) Dos direitos do investidor-contratante
Como é natural nos negócios jurídicos, o investidor que pretende conservar o meio ambiente, não quer fazer uma doação pura e simples, mas ele quer se beneficiar de alguns direitos decorrentes deste investimento que ele pretende realizar, assim, por exemplos: ele pode requerer que lhe sejam conferidos os direitos de promover a educação ambiental numa destas áreas (a), utilizá-la para questão de certificação ambiental (b) e também ser reconhecido como responsável por ajudar a preservá-la (c) e permitir que outros investidores possam participar desta conservação (d).
a) A educação ambiental
O artigo 5º, da Lei 9.985, de 18 de julho de 2000 estabelece:
"Art. 5º.- O SNUC será regido por diretrizes que:
IV- busquem o apoio e a cooperação de organizações não-governamentais, de organizações privadas e pessoas físicas para o desenvolvimento de... práticas de educação ambiental; "
A educação ambiental é uma atividade perfeitamente possível de ser desenvolvida com o apoio da iniciativa privada conforme se verifica no artigo supra mencionado. Esta atividade ajuda a conservação do meio ambiente, evitando que uma unidade de conservação seja mal utilizada.
O investidor privado não quer interferir na gestão realizada pelo gestor da área pública, ficando esta questão sob a responsabilidade deste e não daquele. O que o investidor busca é o reconhecimento de sua iniciativa e está poderá ser realizada conforme veremos através do uso do marketing(6).
b) A certificação ambiental
A utilização de uma área para fins de certificação ambiental não implica em retirar do proprietário de uma unidade de conservação sua propriedade e nem a sua posse.
Desta forma, o gestor continua usando a área pública sem a interferência do investidor, cedendo apenas a este o direito de certificação ambiental. O investidor não precisa estar usando a área para obtê-lo, basta que a área seja conservada pelo gestor, o qual estará com sua posse.
O uso da área para fins de certificação florestal, por exemplo, atende o objetivo de sua conservação, uma vez que, no Estado do Paraná, as áreas devem ser devidamente conservadas em um certo percentual, o qual varia conforme o Estado (está é a chamada reserva legal prevista pelo Código Florestal).
c) O uso da imagem
O direito ao uso da imagem da unidade de conservação também pode ser transmitido ao investidor, sem que este venha a utilizá-la inadequadamente, por exemplo, ferindo a paisagem de uma unidade de conservação.
O artigo 33 da Lei 9985/00 estabelece:
" Art. 30.- A exploração comercial de produtos, subprodutos ou serviços obtidos ou desenvolvidos a partir dos recursos naturais, biológicos, cênicos ou culturais ou da exploração da imagem de unidade de conservação exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural, dependerá de prévia autorização e sujeitará o explorador a pagamento conforme disposto no regulamento. "
A utilização da imagem pelo investidor está prevista legalmente, desde que certas condições venham a ser cumpridas, como por exemplo, a que diz respeito a autorização administrativa.
Digamos por exemplo, que uma das áreas mantidas por investidores seja o Parque Estadual do Paraná. O investidor não poderá colocar um cartaz ou uma faixa cobrindo um " determinado objeto", porque isto fere a paisagem do ambiente, porém, ele poderá fazer uma publicidade colocando uma fotografia do Parque Estadual de Vila Velha no jornal "G", dizendo que ele está sendo responsável pela manutenção do mesmo, sem tampar a fotografia, desde que autorizado pelo gestor.
d) O apoio de outros investidores
Desde que acordado entre as partes, poderá haver a participação de outros investidores antes e após a conclusão do contrato. Este dispositivo está atrelado a vontade dos contratantes, mas é possível de se realizar. Com isso, abre-se a oportunidade de investimentos a outros interessados na conservação ambiental.
Os investidores não querem participar da administração destas áreas, eles querem uma total independência neste aspecto. A administração da área é de exclusiva competência do órgão gestor, sem a interferência da iniciativa privada.
B) Direitos do co-contratante
O co-contratante também tem seus direitos resguardados pela própria lei, dessa forma, ele primeiro tem o direito de aceitar ou recusar a proposta que lhe está sendo dirigida (a), exigir do contratante o investimento prometido (b) e impede sua interferência na administração da unidade de conservação (c), bem como, fixa o prazo para o acordo realizado (d).
a) A aceitação do co-contratante
Não basta somente a proposta ser realizada pelo investidor, mas é necessária a aceitação por parte do co-contratante, o que será feita por seus órgãos competentes. Sem esta aceitação o contrato não é realizado.
b) A exigência do investimento prometido
O gestor da unidade de conservação tem o direito de exigir que o co-contratante lhe verse o investimento prometido para a conservação da unidade de conservação acordada.
c) A independência na gestão
O gestor também possui autonomia administrativa para administrar a unidade de conservação, por isso, ele pode decidir livremente, dentro do poder de gestão que lhe fora confiado por seu mandante, como será a participação do co-contratante.
d) O prazo do acordo
O prazo do acordo que é estabelecido entre as partes depende do livre consentimento delas para cada área pública, porém, este contrato não pode ser vitalício porque bens públicos estão envolvidos(7) e o prazo de contratação máximo é de sessenta meses, prorrogável por até 12 meses, conforme estabelece o artigos 57, parágrafo 1, inciso II e parágrafo 4, da Lei 8666/93.
" Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27/05/98);
§ 4º. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 9.648, de 27/05/98) "
A administração destes bens é confiada a uma autarquia ou a uma sociedade de economia mista. Estes bens são do patrimônio público(8) e continuarão o sendo, porque eles não serão alienados aos investidores privados.
Após o término do acordo, este poderá ser renovado.
3. A forma
Para que o acordo seja válido ele deve estar revestido da forma que a lei lhe impõe, assim, este acordo não pode ser verbal e deverá ser realizado por escrito (A), para posteriormente ser publicado (B) e dependendo do que for acordado deverá ser autorizado e objeto de licitação (C) sob pena de nulidade.
A) O contrato deve ser escrito
Embora está situação de colaboração recíproca possa aparentar que o acordo entre as partes deva ser realizado através de um convênio, esta não é a melhor forma para o presente caso, porque existem obrigações recíprocas entre as partes e o investidor vem a se beneficiar de bens com valor econômico importantes e que são explorados comercialmente, por tal razão, a forma mais conveniente é a contratual, embora tanto o convênio como o contrato, neste caso, atinjam o mesmo fim.
B) A publicidade dos atos administrativos
Os atos administrativos respeitam o princípio da publicidade e assim, o acordo firmado entre as partes deve ser publicado. Isto faz com que não somente o contratante tenha conhecimento do negócio jurídico realizado, mas também outras pessoas interessadas.
A publicidade é realizada, obrigatoriamente, no órgão oficial da Administração, vale dizer, no Diário Oficial do ente público respectivo ou o jornal contratado para este fim específico, devidamente autorizado por ato legal em quadro de aviso de amplo acesso público, conforme estabelece o artigo 61, parágrafo único da Lei n 8666/93, com a redação dada pela Lei 8883, de 1994.
Através desta publicidade, o contratante-investidor pode fiscalizar o uso do investimento que está realizando para ver se não está ocorrendo um desvio do valor investido para outros fins que não foram acordados, com isso, existe uma segurança ao investidor, o qual poderá romper o acordo estipulado nesta hipótese, bem como, exigir uma prestação de contas do co-contratante.
O artigo 34, parágrafo único da Lei 9985/00 afirma claramente que os investimentos recebido da iniciativa privada não pode ser utilizados para finalidade diversa do que a conservação do meio ambiente, conforme se verifica:
" Art. 34. (...)
Parágrafo único.- A administração dos recursos obtidos cabe ao órgão gestor da unidade, e estes serão utilizados exclusivamente na sua implantação, gestão e manutenção. "
Para que o acordo celebrado entre os contratantes seja oponível perante terceiros e produza os efeitos jurídicos desejados ele deve obrigatoriamente ser publicado(9), pois, além da vontade das partes, é o interesse público o fator principal da finalidade do serviço público e é esse mesmo interesse público que exige publicidade e conhecimento de atos e fatos que, no curso do processo e na formação contratual, afetam patrimônio estatal e necessidades gerais. (10)
O direito brasileiro exige que os contratos celebrados pela Administração, com prazo certo, sejam publicados, não bastando serem lavrados em livros especialmente destinados a esse fim. A norma, na imposta colocação jurídica, envolve o interesse público e a obrigatoriedade da tutela sobre o acordo(11).
Não resta dúvida que o investidor pode fiscalizar o valor do investimento que esta sendo realizado para a conservação de áreas protegidas junto ao ente gestor do bem público.
C) A realização de autorização e licitação
Para o uso de certos bens públicos deverá haver uma autorização administrativa realizada pelo órgão competente (1) e ainda, poderá ou não haver a necessidade de uma licitação (2).
1) A necessidade de autorização
Embora alguns atos praticados pelos gestores dos bens públicos não necessitem de autorização, certos bens que o exigem, assim, por exemplo, o uso da imagem depende de uma autorização administrativa.
O artigo 33 da Lei 9985/00 exige somente a autorização administrativa para a exploração da imagem de uma unidade de conservação, conforme vemos:
"Art. 33.- A... exploração da imagem de unidade de conservação, exceto Área de Proteção Ambiental e Reserva Particular do Patrimônio Natural, dependerá de prévia autorização o explorador..."
A exploração da imagem da unidade de conservação depende de uma autorização administrativa prévia para ser considerada oponível perante terceiros.
2) A realização de licitação
A conservação das áreas protegidas está submetida a Lei de licitações e, em virtude do princípio da isonomia e por exclusão dos artigos 24 e 25 desta Lei, deverá ser realiza, obrigatoriamente, uma licitação nas matérias envolvidas neste caso que dizem respeito a conservação, uso de imagem e certificação ambiental.
Entendo que a necessidade de licitação se dá pelo seguinte fato: hoje um investidor investe "a" para conservar uma determinada área e daqui a " ? " anos aparece um outro investidor dizendo que dá "2x" para conservação da área e exige os mesmos direitos do primeiro contratante.