Resumo: Hipóteses em que exclui-se o princípio do nominalismo para conceder poder liberatório ao pagamento. Características, elementos e riscos ordinários dos contratos de câmbio, dever de diligência do administrador de S/A. Função dos contratos de hedge e swap. Contrato de câmbio importação: contrato regulamentado, coligado mas independente da compra e venda internacional e desvinculado da flutuação do preço da mercadoria adquirida no exterior. Comutatividade atrelada apenas ao preço da divisa estrangeira; requisitos da força maior e legitimidade passiva para a revisão, excessiva onerosidade, locupletamento, Imprevisão, CDC, Base Objetiva do Negócio Jurídico. Existência, validade e eficácia do negócio jurídico e dos títulos de crédito, limites constitucionais para a manipulação de contratos pelo judiciário. Critérios de interpretação da lei, do contrato, dos vícios de consentimento e elementos de doutrina econômica acerca de teoria e política monetária.
Palavras-chave: contrato de câmbio, contrato coligado, contrato regulamentado, hedge, swap, risco ordinário, previsibilidade, dever de diligência do administrador, técnica financeira, nominalismo, indexação, poder liberatório do pagamento, base objetiva do negócio jurídico, código do consumidor, comutatividade, multa, locupletamento, excesso de onerosidade, fatos supervenientes, força maior, liquidez e certeza, limitações fáticas e constitucionais à revisão contratual, legitimidade passiva.
Sumário: 1. Ementa; 2. Os fatos; 3. A irresignação e a pretensão; 4. A análise fático jurídica; 5. A revisão Contratual e o Código do Consumidor; 6. A Teoria da Imprevisão; 7. A Base Objetiva do Negócio Jurídico; 8. Requisitos para a Decretação de Nulidade ou Anulação do Ato Jurídico; 9.Regularidade da Nota Promissória; 10. Inovações ao Pedido em sede de Recurso; 11. Conclusão;
EMENTA: ALTERAÇÃO DA POLÍTICA DE "BANDAS CAMBIAIS". DESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE AO DÓLAR NORTE-AMERICANO. AÇÃO PLEITEANDO A REVISÃO DE CONTRATO DE CÂMBIO IMPORTAÇÃO.
Pretensão do importador de ver revisado o contrato de compra e venda a termo de divisas pactuado com Instituição Financeira em razão da ocorrência de motivos de "força maior" caracterizado por "fato do príncipe", consistente na "ilegal, abrupta e imprevisível alteração da Política Cambial, causadora da Quebra da Comutatividade e da Base Objetiva do Negócio Jurídico." Revisão fulcrada, também, no art. 6º da Lei 8.078/90.
A cotação de moedas, em países intensamente engajados no comércio internacional e que demandam créditos em moeda estrangeira, não é passível de rígido controle Estatal, a médio e longo prazos, por notória e inarredavelmente submetida aos fluxos internacionais de capital. Ausência de imprevisibilidade na alteração da política cambial. Oscilações de cotação integram o risco ordinário e a própria natureza das operações cambiais.
Contrato de Câmbio firmado com a finalidade de possibilitar, perante o credor internacional, o pagamento de uma importação. Existência de dois contratos, coligados porém com partes e objetos distintos: uma compra e venda internacional, firmado entre importador e exportador, tendo por objeto um determinado bem, e um contrato de câmbio, firmado pelo importador com a instituição financeira, tendo por objeto uma compra e venda a termo de divisas estrangeiras. A instituição financeira, através de Contrato Regulamentado pela Administração, figura na compra e venda internacional como mero terceiro interveniente, com finalidade de possibilitar o adimplemento do importador frente ao credor estrangeiro - exportador.
Em virtude de tratar-se de contratos distintos - câmbio e compra e venda internacional -, a eqüivalência e comutatividade do contrato de câmbio vincula-se apenas às taxas ditadas pela Autoridade Estatal, ficando totalmente desvinculado das flutuações de preço da mercadoria adquirida pelo importador no exterior.
Decisões gerenciais privadas, priorizando a especulação - importação de insumo por preço inferior ao congênere nacional, reduzindo custos e ampliando margem de lucro - em detrimento da segurança - ausência de proteção no mercado futuro através de hedge ou swaps. Negligência a deveres básicos de diligência aconselhados pela técnica financeira, majorando riscos que poderiam ser evitados.
Vedação à pretendida revisão contratual, por condicionada à ocorrência da Imprevisão e à manutenção da estrutura do Negócio Jurídico Regulamentado. Considerações acerca do nominalismo, poder liberatório do pagamento e das limitações de ordem constitucional a impedir a manipulação do conteúdo contratual.
OS FATOS
I.- Segundo a documentação apresentada, a primeira demandante, com aval dos demais, contratou com a Instituição Financeira demandada, em data de 11.11.98, uma Carta de Crédito Documentário de Importação no valor de US$ 388.080,00 (trezentos e oitenta e oito mil e oitenta dólares norte-americanos), destinada a abertura de um crédito documentário irrevogável para importação em correspondente do demandado no exterior, em favor da empresa chilena "XY" Alimentos S/A, para pagamento da importação de 504 toneladas de polpa de tomate 30/32 prix, safra 1998, com vencimento a 90 dias da data do embarque (15/02/99).
A IRRESIGNAÇÃO E A PRETENSÃO
II.- Os requerentes/apelantes alegam que, à época da contratação, estimavam que, na da data da liquidação do contrato, a taxa cambial estaria fixada em R$ 1,22, tendo sido surpreendidos, já em 13.01.99, com o estabelecimento do limite máximo da ´banda cambial´ em R$ 1,32, tendo-se seguido, em 15.01.99, a liberação do câmbio para a fixação das cotações pelo próprio mercado, quando as taxas passaram a oscilar entre os ´absurdos´ de R$ 1,70 e R$ 2,10.
III.- Sustentam os autores que seria o Banco Central do Brasil incompetente para alterar as diretrizes cambiais estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sendo ilegais os Comunicados de nºs 6.563 de 15/01/99 e 6.565, de 18/01/99, de acordo com o disposto no art. 9º, II e III da Lei nº 4.595/64, a partir da edição do Plano Real (Lei nº 9.069/95, art. 3º, parágrafo 4º, III).
IV.- Afirmam que o contrato é passível de revisão em razão da ocorrência de fatos supervenientes à contratação que tornaram seu adimplemento excessivamente oneroso. Aduzem à ocorrência de motivos de ´força maior´ e ´fato do príncipe´. Dizem imprevisível a alteração da Política Cambial, uma vez que contrariou o regramento legal vigente à época; de qualquer sorte, desnecessário o elemento da imprevisibilidade, eis que sustentável a revisão pretendida também na quebra da base objetiva do negócio jurídico, tendo a liberação da taxa cambial redundado na ruptura da relação de equivalência e corrosão da comutatividade contratual.
V.- Apoiam sua pretensão no Código de Defesa do Consumidor, inclusive para pleitear a declaração de nulidade da Nota Promissória emitida em garantia do adimplemento contratual, exageradamente preenchida no valor equivalente a US$ 426.888,00 (quatrocentos e vinte e seis mil e oitocentos e oitenta e oito dólares norte-americanos), consubstanciando ´obrigação manifestamente excessiva´ e ´colocando os autores em desvantagem exagerada.´
VI.- Requerem a decretação de nulidade da Nota Promissória garantidora do contrato firmado e a revisão deste, para o fim de que seja determinado o adimplemento contratual com base na taxa cambial de R$ 1,32 por US$ 1,00, último valor praticado em observância à política de ´bandas cambiais´ ilegalmente alterado.
A ANÁLISE FÁTICO-JURÍDICA
1.- Inobstante o esforço dos competentes procuradores dos apelantes, sua pretensão não merece prosperar.
2.- Tanto na exordial quanto no recurso de apelação, os recorrentes esgrimam longamente com o argumento de que a questão cambial estava submetida a rígido regramento legal, consistindo sua administração em Ato Vinculado. A liberação do câmbio, por fim, teria ocorrido de forma ilegal.
3.- Às fls. 205/228, os autores anexam cópia de Mandado de Segurança, distribuído perante a Justiça Federal (protocolo datando de 23 de fevereiro de 1999), através do qual os impetrantes, com base na tese de ilegalidade da liberação do câmbio, objetivavam que o Banco Central do Brasil fosse compelido a fornecer dólares ao Banco ´X´ S/A(objetivando a quitação do contrato ora em discussão), Banco ´Y´ S/A e Banco ´Z´ S/A à cotação máxima de R$ 1,32 (fl. 226). Não veio aos autos a decisão do referido writ, porém, ao que tudo indica, o presente processo somente subsiste ante o insucesso daquele.
4.- Duas conclusões, entretanto, são permitidas em razão daquele fato: 1) a legitimidade passiva derivada de ato praticado em eventual ilegalidade, no caso da questão cambial, é da União Federal, eis que competente para administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de câmbio (art. 21, VIII, da C.F./88) e 2) desprovido o Mandado de Segurança aforado pelos apelantes, reconhece-se que não houve ilegalidade na liberação do câmbio ou na forma com que as respectivas operações foram administradas pelos órgãos competentes. Se provido, deve ser a pretensão satisfeita pela União.
5.- Não podemos esquecer, ainda, que estamos a tratar de um Contrato Regulamentado, onde prevalece a vontade Estatal, sem margem aos contratantes para maiores estipulações. Neste sentido doutrina ORLANDO GOMES:1 "Outra técnica usual de contenção da liberdade de contratar consiste na regulamentação do conteúdo do contrato por disposições tão minuciosas que as partes se limitem praticamente a transcrevê-las sob a forma de cláusulas. O contrato é, assim, regulamentado no seu conjunto, tornando-se desnecessárias as negociações preliminares. Quem quer que deseje contratar sabe de antemão que somente poderá fazê-lo nas condições previstas em regulamento, a cujas normas também estará adstrita a outra parte."
6.- O preço da moeda, elemento central da discussão, é evidentemente ditado pela Autoridade Pública, escapando ao controle de qualquer das partes. Ocorre, assim, submissão de ambas as partes contratantes às condições impostas pela Administração, fugindo-se ao habitual confronto de forças entre as partes contratantes, impossibilitando o arbítrio e a coerção em detrimento da parte dita mais vulnerável. O apelado afigura-se mais como executor, sem as prerrogativas usuais do contratante.
7.- Não iremos adentrar aqui na discussão entre Ato Discricionário e Ato Vinculado,2 uma vez que tais argumentos devem ser voltados à parte passiva legítima: a União Federal, todavia, cabe fazer a distinção daqueles em relação aos chamados "Atos de Governo", os chamados "atos administrativos considerados insindicáveis, por motivos de mera oportunidade política."3
8.- A distinção é feita com um único objetivo: demonstrar que, sabidamente, a questão cambial não é suscetível ao controle interno por qualquer país que seja,4 a médio e longo prazo, por submetido à dinâmica dos mercados internacionais, sendo maior sua influência na razão direta do endividamento e do tráfego comercial internacional de cada Nação.5 E a situação do Brasil, em qualquer momento de sua história, ninguém olvida, nunca foi confortável em tal contexto.
9.- Daí, pertinente concluir que, diante do constante titubear da Economia Nacional, do invariável fracasso de todos os Planos Econômicos praticados neste País e da inafastável influência externa na cotação do Real em relação ao Dólar Norte Americano, constitui-se em rematada ingenuidade pretender que o preço da moeda estrangeira fique congelado6 por lei ou decreto,7 ainda mais ao tratar-se com comerciantes e industriais experimentados no tráfego internacional, como bem concluiu a douta sentenciante. Ausente, portanto, a Imprevisibilidade8.
10.- Quanto ao mais, noticiam os apelantes um "movimento especulativo" das Instituições Financeiras contra o Real, culminando em sua desvalorização. Não é o caso do apelado. Ocorre que a decisão empresarial de importar insumos, tomada pelos recorrentes, possui, esta sim, todas as características especulativas.
11.- Aproveitaram os recorrentes a valorização do real frente ao dólar para diminuir seus custos. Buscaram matéria prima no exterior a custo baixo - pressionando nossas reservas cambiais, tal qual inúmeros outros importadores, com o pagamento de seus investimentos privados - US$ 869.114,40, oitocentos e sessenta e nove mil, cento e quatorze dólares e quarenta cents (fl. 226) - em detrimento do produtor nacional, que, em virtude da mesma situação cambial, não tinha preço competitivo em relação ao concorrente estrangeiro. Não há notícia, tampouco, de que a utilização de insumos mais baratos tenha-se refletido em diminuição de preço ao consumidor, autorizando a conclusão de que a redução de custo refletiu-se em aumento de margem de lucro.
12.- Durante todo o tempo em que durou a política cambial aos apelantes favorável, dela utilizaram-se largamente, obtendo excelente lucratividade, em detrimento de setores da economia nacional que naufragaram vertiginosamente, tais como o agrícola e o coureiro-calçadista e, ao que se sabe, nenhuma redução de preço foi repassada pelos recorrentes aos seus consumidores. Alterada a situação que lhes beneficiou por larga data, pranteiam benesses! Não foram socializados os benefícios, mas os alegados prejuízos, estes sim devem ser repartidos com a União, com o Apelado e com a sociedade, a qual, em última instância, é quem invariavelmente arca com os custos das aventuras privadas.
13.- Inquestionável, também, a negligência com que se houveram os recorrentes, uma vez que não utilizaram-se de recursos comuns e acessíveis para resguardarem-se de riscos de uma variação cambial, o que poderia ter sido feito através de uma simples operação de hedge no mercado futuro.9 Esta diverge das operações especulativas por não visar lucros com as flutuações de preço, visando tão somente defesa e proteção contra aquelas.10 Possui mais num sentido de "seguro", sendo oposta à especulação.
14.- ÉRICA ROCHA GORGA, dentre outros conceitos, refere o que nos parece o mais acertado, de que o hedge constitui-se em "contrato com função social tipificada de seguro (de preços)", contratos aleatórios nos quais "a compra e venda é real, com função atípica de nem sempre visar a transferência de propriedade, mas sim de garantir certo patamar ou nível de preço."11 Consiste na assunção, no mercado futuro, de posição inversa à existente no mercado físico, visando anular ganhos ou perdas derivados de flutuações.
15.- Não se diga que era dever da Instituição Financeira utilizar-se de tal modalidade contratual, uma vez que o contrato pactuado previa que os ora apelantes efetuassem o pagamento do valor contratado indexado em dólares norte-americanos, ou seja: o equivalente em moeda corrente nacional à quantidade "x" de dólares na data do pagamento. Esta indexação,12 por si, já prestava-se à finalidade de proteger do risco da variação, fazendo as vezes de um "seguro" contra possível flutuação de valores. O apelado encontrava-se resguardado diante de possíveis flutuações cambiais, sendo dever da parte que não tinha tal proteção - os apelantes -, procurá-la.
16.- Atente-se para o fato de estarmos a tratar de uma Sociedade Anônima de porte considerável. As questões atinentes à previsibilidade, imprevisibilidade e evitabilidade das conseqüências de determinada conduta afasta-se daquele critério que a doutrina estipulou com relação ao "discernimento comum ao homem médio." Estamos lidando com o reflexo de decisões gerenciais, tomadas por profissionais que atendem a qualificações técnicas,13 fator que veio a determinar a separação entre propriedade e administração nas empresas.14
17.- Para podermos qualificar a diligência ou a negligência com que portou-se determinado agente econômico - minorando, majorando ou ignorando os riscos a que estava exposto -, devemos analisá-la em seu respectivo âmbito - empresarial -, contrastando a conduta com os conhecimentos, orientações e preceitos técnicos aplicáveis à espécie,15 sem olvidar que "a perícia na administração do risco faz parte de uma receita de habilidades para a administração eficaz."16
18.- A ciência das Finanças é aquela que se ocupa do estudo de como as pessoas alocam recursos escassos ao longo do tempo. Segundo a doutrina "todas as decisões tomadas em sociedade anônima são parcialmente financeiras, porque envolvem trocas entre custos e benefícios disseminados ao longo do tempo. Portanto, em grandes empresas, todos os gerentes, do executivo principal aos gerentes de unidades de produção, (...) usam os serviços dos especialistas financeiros."17 Ressaltam os doutos que existem três pilares analíticos nas finanças como disciplina intelectual: "o valor temporal do dinheiro, a avaliação e a administração do risco." 18
19.- O processo de administração do risco compreende: "1) identificação do risco; 2) avaliação do risco; 3) seleção de técnicas de administração do risco; 4) implementação e 5) revisão."19 O primeiro elemento compreende as exposições do agente econômico. O segundo, está ligado à quantificação dos custos associados aos riscos que forem identificados. O terceiro, que nos interessa particularmente, indica quatro técnicas para a redução do risco: 1) evitar o risco; 2) prevenir perdas e controlá-las; 3) reter o risco e 4) transferir do risco;
20.- A retenção do risco implica "absorver o risco e cobrir as perdas com os próprios recursos. Isso, às vezes, acontece por negligência, como, por exemplo, quando não se sabe que havia o risco ou quando se opta por ignorá-lo"20 enquanto a transferência do risco é feita através de três métodos básicos: "hedge, seguro e diversificação,"21 lembrando que "os mercados financeiros oferecem uma variedade de mecanismos para fazer hedging contra os riscos dos preços incertos de commodities, preço das ações, taxas de juros e câmbio."22 A técnica, vê-se, aconselhava a prevenção dos riscos indissociáveis.