PARECER
Decreto Municipal declarando de "Utilidade Pública e Relevante Interesse Social", para fins de desapropriação em caráter de urgência, patrimônio imóvel de empresa falida, arrecadado pelo síndico da massa falida. Indicação, no respectivo decreto, da massa falida como proprietária, referindo-a como destinatária do ato administrativo. Erro formal e material a viciar o ato administrativo, possibilitando pronunciamento judicial em sede de controle de legalidade, por ser o procedimento desapropriatório vinculado à letra da lei, havendo discricionariedade tão somente quanto à oportunidade e conveniência. Legitimidade passiva da falida para propor a competente ação anulatória do ato, (como já decidido, "o decreto que declara um imóvel de utilidade pública, para fins de desapropriação, é ato administrativo e não ato normativo, cabendo contra ele a propositura de ação ordinária visando sua anulação (...)." RE. nº 97693-1/MG, STF, Rel. Néri da Silveira. j. 13.02.96, DJU 08.11.96, p. 43.211), bem como contestar o feito desapropriatório, pois mantém sua personalidade jurídica até o julgamento final da liquidação, perdendo apenas a posse, e não a propriedade de seus bens. Desapropriação é ação real, devendo figurar no pólo passivo o proprietário, aquele em cujo nome encontram-se titulados os bens no Ofício Imobiliário. Ausência de personalidade jurídica da massa falida, não sendo o sujeito passivo do ato, sofrendo apenas efeitos reflexos, uma vez que apenas sub-roga-se no valor da indenização até o limite de seus créditos. O síndico, órgão da execução, protege os interesses dos destinatários do passivo externo da falida; a falida age no interesse da liquidação e também de seus acionistas, destinatários do seu passivo interno, tendo legitimidade e interesse na impugnação da avaliação efetuada pela administração, no intuito de elevar o valor da indenização. Conveniência de formação de um litisconsórcio passivo.
Em data de 24 de junho de 1999 foi publicado na imprensa o Decreto Desapropriatório nº 025/99, no qual a Prefeitura Municipal do "Município X", através de seu prefeito, declarou "de utilidade pública e relevante interesse social, para fins de desapropriação, com o objetivo de instalar prédios públicos e de realizar loteamento e construção de habitações populares", os imóveis que descreve, indicando-os como sendo
"de propriedade da Massa Falida da ´Empresa Y´ S/A, Indústria e Comércio de Calçados".
O Decreto Desapropriatório contém grave erro formal e material, uma vez que, como passamos a demonstrar,
a Massa Falida não possui personalidade jurídica, não sendo a proprietária dos imóveis;
a falida mantém sua personalidade jurídica mesmo em fase de liquidação, até que esta seja declarada encerrada por sentença (art. 207 da Lei das S/A);
a desapropriação é ação real, devendo figurar no pólo passivo o proprietário (art. 16 da Lei de Desapropriações), sendo proprietário, em nossa sistemática legal, aquele em cujo nome está inscrito o imóvel no Registro Imobiliário (art. 530, I do CCB), gerando a falência a mera impossibilidade de transferência (art. 215 da Lei 6.015/73 – Lei de Registros Públicos);
o síndico representa apenas a massa, e não a falida (art. 12, III, do CPC);
o art. 12, VI, do CPC dispõe que as pessoas jurídicas serão representadas em juízo e fora dele, por quem seus estatutos designarem e, omissos estes, por seus diretores;
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A Constituição Federal dispõe, em incisos do art. 5º, que "ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal" e que "a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito", além do que, a desapropriação deve ser antecedida de "prévia e justa indenização em dinheiro", sendo princípio fundamental do Direito Administrativo que "o particular não pode sofrer empobrecimento por interesse público";
A desapropriação por utilidade pública regula-se pelo Decreto-Lei 3.365/41. Evidenciando tratar-se de Ação Real, seu art. 16 dispõe:
"Art. 16 - A citação far-se-á por mandado na pessoa do proprietário dos bens; a do marido dispensa a da mulher; a de um sócio, ou administrador, a dos demais, quando o bem pertencer a sociedade; a do administrador da coisa, no caso de condomínio, exceto o de edifício de apartamento constituindo cada um propriedade autônoma, a dos demais condôminos e a do inventariante, e, se não houver, a do cônjuge, herdeiro, ou legatário, detentor da herança, a dos demais interessados, quando o bem pertencer a espólio."
Os direitos e deveres dos condôminos estão definidos no art. 623 do CCB da seguinte forma: "Na propriedade em comum, compropriedade, ou condomínio, cada condômino ou consorte pode: I - usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão; II - reivindicá-la de terceiro; III - alhear a respectiva parte indivisa, ou gravá-la (art. 1.139). A falência, evidentemente, não gera um condomínio, uma vez que nem a massa nem a falida possuem os direitos acima referidos;
A questão da sociedade poder ser representada por administrador ou sócio no ato da citação não deixa qualquer dúvida de que deve ser o administrador da sociedade, e isto o síndico não é, por ser mero órgão da execução agindo em proteção aos interesses da massa. O síndico, inclusive, não tem poderes para alienar ou fixar preço do bem, nem transigir quanto ao mesmo; este é fixado em avaliação judicial e a venda deve ser feita em leilão público, não sendo permitida qualquer discricionariedade ou disponibilidade de sua parte.
O art. 34 da Lei de Desapropriações dispõe que "O levantamento do preço será deferido mediante prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem expropriado, e publicação de editais, com o prazo de 10 (dez) dias, para conhecimento de terceiros.
Parágrafo único. Se o juiz verificar que há dúvida fundada sobre o domínio, o preço ficará em depósito, ressalvada aos interessados a ação própria para disputá-lo."
O Decreto Desapropriatório é ato administrativo através do qual a autoridade competente dá a conhecer a vontade administrativa, exteriorizando-a, dando-lhe a necessária publicidade e gerando uma vinculação para com o seu destinatário. O ato administrativo existente é aquele que reúne elementos essenciais para sua formação (competência do agente, objeto ou conteúdo, forma, motivo, finalidade); já a sua validade "depende de que todos os elementos indispensáveis à sua formação estejam em consonância com a lei (...). Um ato viciado de ilegalidade, desde que meramente anulável, enquanto não for anulado ou revogado pelo órgão competente produzirá efeitos jurídicos" (Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 1994, p. 98).
O procedimento desapropriatório é ato vinculado da administração. Existe discricionariedade quanto à oportunidade e conveniência, porém não quanto à forma ou destinatário previstos em Lei para o processo. O mérito é afeto à administração, a legalidade, porém, é passível de controle pelo Judiciário, uma vez que o ato administrativo tem o poder de criar situações para seus destinatários independentemente de sua concordância, gerando-lhes obrigações ainda que contrárias a seus interesses. Pelas graves lesões que podem advir do procedimento, imperativo o controle de legalidade. Como refere Celso Bastos (op. cit. p. 101), citando jurisprudência do TJSP:
"Não pode o juiz substituir-se ao administrador; compete-lhe, apenas, contê-lo nos estritos limites da ordem jurídica ou compeli-lo a que os retome".
Celso Antônio Bandeira de Mello (Elementos de Direito Administrativo, 2ª ed. RT, 1991, p. 92) refere, acerca dos "efeitos reflexos" dos atos administrativos como sendo aqueles que refluem sobre outra relação jurídica, atingindo terceiros não objetivados pelo ato. Alcançando terceiros que não fazem parte da relação travada entre a administração e o sujeito passivo do ato. Cita o exemplo do locatário, dizendo que, com a desapropriação, o contrato vê-se rescindido. Diz o autor "É lógico que o efeito típico da desapropriação foi destituir a propriedade de seu dominus e não rescindir a locação. Esta é mero efeito reflexo da desapropriação". Tratando-se de caso de desapropriação de patrimônio de empresa falida, ocorre o mesmo: a massa sofre apenas os reflexos da desapropriação, uma vez que não mais haverá o leilão do acervo, sub-rogando-se aquela, todavia, no valor da indenização, até o limite de seus créditos, se ainda houverem. Não é a massa, todavia, a desapropriada.
Marcello Caetano (Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, Almedina, 1996, p.125/127) ressalta que o objeto do ato administrativo é produzir certos efeitos jurídicos, em harmonia com a lei, diante de um caso concreto. O objeto do ato, assim, deve ser certo e legal. Por certeza, o autor refere que a vontade manifestada tem de visar a efeitos jurídicos precisos quanto à natureza dos efeitos, às pessoas, às coisas, às próprias circunstâncias de tempo e lugar e aos pressupostos que estejam ligados. A produção dos efeitos é inseparável do caso concreto que o órgão da Administração tem em vista e a legalidade destes efeitos é decorrência da verificação das situações de fato e de direito exigidas por lei como pressupostos objetivos e subjetivos para que o efeito jurídico visado se produza validamente. Disserta o autor:
"A certeza do ato envolve portanto a suficiente determinação ou a possibilidade de determinação, para que haja interesses traduzíveis em poderes e deveres nas respectivas prestações. Há de ser possível saber-se de que espécie de acto se trata, a que pessoas e coisas respeita, em que tempo e em que lugar se produzirão os efeitos queridos (...)."
Celso Ribeiro Bastos (op. cit. p. 102), ao abordar o Procedimento Administrativo narra que
"o que dá origem ao procedimento administrativo não é o mero existir de um conjunto de atos administrativos, mas a verificação de um nexo lógico que os une, tornando cada um deles uma peça necessária para o atingimento do ato final"
Vemos, portanto, que, como conseqüência de um simples raciocínio lógico, o Decreto Desapropriatório tem entre as finalidades dar publicidade à vontade da Administração de efetuar a desapropriação, constituindo pré-requisito para o pedido judicial de imissão de posse initio litis e já pré-identificando, segundo a ótica da Administração, quem será apontado como legitimado passivo da desapropriação, devendo ser citado na Ação de Desapropriação: a Massa Falida, através do síndico. O destinatário do ato, sujeito passivo, entretanto, está erroneamente indicado, como passamos a demonstrar.
José Carlos de Moraes Salles (A desapropriação, RT, 1995) conceitua desapropriação como "instituto de direito público que se consubstancia em procedimento pelo qual o Poder Público, as autarquias ou as entidades delegadas autorizadas por lei ou contrato, ocorrendo caso de necessidade ou de utilidade pública, ou ainda de interesse social, retiram determinado bem de pessoa física ou jurídica, mediante justa indenização, que, em regra, será prévia e em dinheiro..." (p. 83).
Segundo Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 1994), a desapropriação é um instituto de direito público através do qual o Estado, para cumprir um fim de utilidade pública, "priva coativamente um bem de seu titular" (sic), segundo determinado procedimento e pagando uma indenização prévia e justa em dinheiro (p. 207). Ressalta o autor que "Não pode haver expropriação para satisfazer interesse privado, da mesma forma que não pode haver empobrecimento do expropriado" (p. 208). E "a simples declaração não transfere a propriedade para o Poder Público" (p.224) sendo que "o desapropriado, ainda que discorde do preço oferecido, do arbitrado ou do fixado pela sentença, poderá levantar até 80% da quantia depositada, desde que apresente prova de propriedade, de quitação de dívidas fiscais que recaiam sobre o bem desapropriado, assim como publicação de editais, com prazo de 10 dias para conhecimento de terceiros" (p. 225).
Em nossa sistemática legal, a propriedade de bem imóvel deriva da transcrição do título aquisitivo no competente ofício imobiliário - art. 530, I, do CCB. Já o art. 215 da Lei de registros Públicos dispõe que "São nulos os registros efetuados após sentença de abertura da falência, ou do termos legal nela fixado, salvo se a apresentação tiver sido feita anteriormente".
Os imóveis descritos no Decreto Desapropriatório estão registrados em nome da ´Empresa Y´ S/A.; com a decretação da falência, os bens são apenas arrecadados, perdendo o falido a sua posse e administração, conservando, porém, sua propriedade e sua personalidade jurídica.
A massa falida não tem personalidade jurídica e nem torna-se proprietária dos bens através da arrecadação. A propriedade somente poderá vir a ser perdida após a arrematação dos mesmos em leilão. A massa falida é representada pelo síndico e tem apenas capacidade processual; a falida permanece com sua personalidade jurídica e também detém capacidade e interesse processual distintos da massa, não sendo representada pelo síndico, mas por quem a mesma indicar, através de sua diretoria, como representante legal.
Segundo ensina Rubens Sant´Anna (in Falências e Concordatas, aide, 1988) "tem o falido direito de intervir no processo falimentar ativa e permanentemente; ativamente para acautelar seus interesses, passivamente para dar fiel cumprimento às suas obrigações legais. Na defesa de seus interesses, fiscaliza a administração da falência e requer o que for de seu interesse" (p. 58). O doutrinador ensina que "não tem a massa falida personalidade jurídica, mesmo porque o falido perde a posse mas não a propriedade de seus bens. A massa falida é uma universalidade de bens, um patrimônio confiado à administração do síndico" (p. 65) e acrescenta: "se o falido, após a falência, não pode mais constituir ou receber mandatos que digam respeito aos interesses da massa, pode contudo outorgá-los para o exercício de atos não abrangidos pela falência. Assim, pode constituir mandatário com poderes ad judicia, para ser representado por advogado em todas as fases do processo falimentar" (p. 71).
Rubens Requião (Curso, Saraiva, 1992, Vol. II, p. 266) ensina: "A falência, como de resto a dissolução social, não extingue a personalidade jurídica da sociedade". Christiano Almeida do Valle (Teoria e Prática das Falências e Concordatas, aide, 1988) refere que "os bens de uma herança ou acervo da massa falida não constituem mais do que uma univesitas iuris. Donde o erro daqueles que julgam que se trata de personalidade jurídica" (p. 51). Diz ele que ao síndico cabe a administração dos bens da massa, bem como sua representação em juízo "e a posse que tem sobre o acervo é imediata. Melhor explicando, sempre lhe fica a posse imediata. A posse própria ou mediata é logo depois da posse do síndico, pertencendo ao falido. É órgão de execução. Por outro lado, não lhe está afeta a representação dos devedores. Nem a dos credores. É um múnus de sua função. Exerce função pública, embora transitoriamente" (p. 36).
Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, XXIX, 3ª edição) ensina: "Na massa falida não há personalidade; portanto, não há representação. Não se pode pensar em representação voluntária, nem representação legal. Qualquer que seja o nome que o sistema jurídico haja dado ao administrador da massa falida, o problema é o mesmo e a mesma solução. Não se trata de funcionário público, mas a função é pública. O conceito de funcionário público é que não é extensivo a todas as funções públicas. Onde o Estado exerce a função e a distribui, pública é a função distribuída" (...) (p. 07) e "Também são órgãos de execução forçada coletiva os peritos, o contador, os avaliadores e o depositário. Não os advogados. Esses representam o falido, ou algum, alguns, ou todos os credores, ou o síndico, ou algum interessado em substituição ou vindicação." (p.08)
E prossegue o mestre: "A expressão representar a massa é imprópria. O síndico é parte do ofício. Não representa a massa, porque a massa não é pessoa jurídica, nem aglomerado de pessoas físicas. O síndico está a colaborar na execução forçada coletiva O Estado está a preparar, com atos do juiz, do síndico, do escrivão, do órgão do Ministério Público e de outras pessoas, a prestação jurisdicional, que prometera aos credores em caso de se decretar a falência. As expressões "Autora, a Massa Falida de F." Recorrente, "a Massa Falida de F." denunciam a superficialidade de conhecimentos de processualística, ou se explicam por elipse..." (op. e vol. Cit. p. 33)
O art. 206 da Lei das Sociedades Anônimas dispõe:
"Dissolve-se a companhia:
II - por decisão judicial:
c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva Lei."
O art. 207 da Lei da Sociedades Anônimas dispõe:
"A companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação."
Modesto Carvalhosa (Comentários à Lei das S/A, Saraiva, 1998, Vol. 04, p. 18), comentando o art. 206 da Lei das S/A, esclarece que "a extinção constitui o ato declaratório de confirmação dos atos de dissolução e de aprovação final dos procedimentos de liquidação, cujo efeito é o desaparecimento da pessoa jurídica com o pagamento dos credores e a partilha dos bens e direitos remanescentes entre seus acionistas, ou ainda a transferência de seu patrimônio para outra companhia, a título de incorporação, fusão ou cisão total (art. 219,II)".
"A sociedade simplesmente dissolvida e não liquidada tem personalidade jurídica, legítima sendo sua intervenção no processo. A personalidade moral da sociedade sobrevive à dissolução, no interesse da liquidação, desaparecendo apenas quando ultimada esta" (STF - RE 4.772, Rel. Min. Orozimbo Nonato, citado por Modesto Carvalhosa, em comentário ao art. 207 da Lei das S/A, op. ci. p. 72).
Fábio Konder Comparato (Direito Empresarial, Saraiva, 1995) doutrina que: "O patrimônio social, como todo patrimônio, constitui um complexo de relações jurídicas, ativas e passivas, de conteúdo econômico. Mas, diversamente do que ocorre com o patrimônio das pessoas naturais, o patrimônio das sociedades apresenta o passivo dividido em dois grupos de contas: o exigível e o inexigível, ou, se preferir-se, consoante a terminologia empregada por um autor francês, passivo interno e externo (Jean Lacombe, Lés reserves dans les sociétés par actions, Paris, ed. Cujas, 1962, n. 23). O passivo exigível representa todas as dívidas da sociedade para com terceiros; enquanto o interno registra as quantias que caberiam aos sócios, na liquidação da sociedade, depois de pagas as dívidas sociais."
Há na Lei de Falências uma clara separação de competências: o síndico é órgão da execução e age no interesse da massa, que representa o passivo externo da sociedade; neste sentido o art. 68 da Lei de Falências dispõe que: "O síndico responde pelos prejuízos que causar à massa, por sua má administração ou por infringir qualquer disposição da presente Lei". Já o art. 63, XVI prevê a possibilidade da massa atuar em juízo como ré ou assistente. O síndico não representa a sociedade falida e nem seus acionistas.
Já o falido permanece como representante legal da sociedade, que mantém sua personalidade jurídica mesmo na falência e age em interesse próprio e dos acionistas, titulares do passivo interno da companhia. Pode impugnar avaliações no curso da falência e interpor todo tipo de recurso em defesa de seus interesses, não tendo sido declarado incapaz.
Vemos então que, embora não mais possa administrá-los, o falido continua sendo o proprietário dos bens arrecadados, do que deriva sua legitimidade para integrar o processo desapropriatório. O seu interesse processual deriva do fato de que a falência somente é levantada com o pagamento dos credores. Assim, cristalino seu interesse em que seja obtido o preço mais alto possível pelo patrimônio desapropriado, pois, desta forma, poderão ser quitados os débitos porventura ainda existentes e remanescer algum saldo a ser rateado entre os acionistas, que poderá vir a integrar sua órbita patrimonial (art. 129 da Lei de Falências).
A "administração dos bens do falido", entregue ao síndico, é exercida nos estreitos limites da Lei de Falências, respeitando quase que tão somente a guarda e conservação. A avaliação dos mesmos é feita por perito avaliador, a alienação deve ser efetuada na forma do CPC, através de leiloeiro e ao síndico cabe apenas dar destino legal às verbas apuradas.
Inclusive, o falido tem legitimidade para impugnar avaliação judicial dos bens efetuada na falência, indicando perito e assistente técnico, tal qual o direito que lhe assiste na desapropriação, inclusive devendo ser citada para poder opor-se válida e eficientemente à imissão de posse que tudo indica será requerida, eis que declarada a Urgência, na forma e para os fins do art. 15 da Lei de Desapropriações.
Portanto, o falido perde apenas a posse e guarda dos bens, não podendo utilizá-los ou aliená-los (aliás, nem o síndico pode fazê-lo fora dos trâmites impostos na Lei Falimentar), porém, como exaustivamente demonstrado, a propriedade lhe permanece, somente podendo vir a ser perdida após arrematação em leilão válido e regular.
O parágrafo único do art. 2 da Lei 4.717/65 – Ação Popular -, traz as definições dos vícios de forma e ilegalidade do ato administrativo, sendo elas:
O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
A ilegalidade do objeto decorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, decreto ou regulamento;
Demonstrado, assim, o evidente vício do ato administrativo praticado, por ter indicado de forma errada o expropriado, legitimado passivo para ser citado e contestar o Processo de Desapropriação a ser intentado. Lembra-se que o Direito Público é revestido do mais absoluto formalismo, o que redunda no dever do Judiciário de, efetuando o controle de legalidade dos atos administrativos, decretar a anulação do Decreto Desapropriatório, por omitir o verdadeiro proprietário do acervo desapropriado, cerceando seu direito constitucional de ampla defesa, evidenciando que não virá a ser devidamente citado e nem fazer defesa eficiente, o que poderá vir a gerar lesões à ordem constitucional e aos direitos individuais das partes.
É o que me parece.
Porto Alegre, 30 de junho de 1999.
Leandro Bittencourt Adiers
OAB/RS 40.273