A Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos – AGR, criada pela Lei Estadual nº 13.550, de 11/11/99, honra-nos com a solicitação de parecer sobre sua competência regulatória, especialmente no que tange à fiscalização e controle de serviços públicos, em razão das permanentes demandas normativas e de fiscalização impostas pelas atividades abrangidas pelo citado diploma legal de criação e atos regulamentares.
A solicitação é instruída pela legislação de criação e regulamentação da Agência, bem como da exposição feita pelo seu ilustre Presidente a respeito das principais dificuldades e indefinições enfrentadas pela entidade em relação aos limites da competência do órgão, especialmente quanto à legitimidade para estabelecer, dentro da legalidade e como forma de melhor atender ao interesse público regulado, regras que normatizem, sempre e quando necessário, a conduta dos agentes econômicos, delegados e usuários que atuem ou sejam atendidos na área de suas atribuições, ao tempo em que correspondam a instrumental jurídico legítimo que permita uma ação dinâmica e eficiente no âmbito de sua competência legal.
As agências reguladoras como tais instituídas, constituem fenômeno recente na vida administrativa brasileira. Isso sem embargo de que várias autarquias tenham assumido, no passado e no presente, funções amplamente regulatórias sem causar espécie ou mesmo chamar a atenção para o caráter complexo e polivalente de suas atividades, em face da competência normativa do Executivo. Essa competência, embora cambiante e permeada pelas influências políticas que inspiraram uma ou outra Carta Política, sempre se manteve fiel aos limites impostos pela tripartição de poderes e, conseqüentemente, à intocabilidade das funções reservadas ao Legislativo e ao Judiciário.
Interessante anotar a esse respeito, por pertinente aos objetivos do presente estudo, que embora a pletora de entes e atribuições que integram a administração indireta do Estado tenha progressivamente sido ampliada a partir das décadas de 30 e 40, crescendo assustadoramente na década de 70, notadamente quanto às pessoas jurídicas de direito privado rotuladas de estatais, algumas poderosas e fortalecidas por substanciosos recursos financeiros (BNH, EMBRATEL, EMBRAER), somente as Autarquias, organizadas sob a forma de pessoas jurídicas de direito público, assumiram funções nitidamente regulatórias, característica fundamental e peculiar das atuais agências reguladoras.
referência histórica necessária
Sem maior detença, cabe lembrar as funções regulatórias exercidas pelo Instituto Brasileiro do Café-IBC, Instituto Brasileiro do Açúcar e do Álcool-IAA, o Banco Central-BACEN, o Conselho Monetário Nacional-CMN e a Comissão de Valores Mobiliários-CVM,, que editam normas sobres o sistema financeiro, a Câmara de Comércio Exterior-CACEX.
De criação mais recente, mas anterior às atuais agencias reguladoras, embora revestidos de poder de fiscalização e regulamentação nas respectivas áreas, anote-se o Instituto Nacional de Pesos e Medidas-INMETRO e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE.
Embora nenhum desses entes incorpore a totalidade das características que distinguem as agências dos demais órgãos públicos, mesmo dotados de personalidade jurídica própria, especialmente quanto à investidura por mandato de seus dirigentes e autonomia administrativa e financeira perante o Executivo, a referência às mencionadas autarquias tem o objetivo específico de demonstrar que as atuais agências regulatórias não inovaram no direito brasileiro quanto à atividade fiscalizadora, controladora e, no conjunto, regulatória de serviços públicos e atividades econômicas por órgãos dotados de maior ou maior grau de independência normativa.
características do modelo
A mudança de orientação constitucional da atuação do Estado em relação à prestação de serviços públicos e quanto à forma de intervenção no campo econômico, marcada pelos efeitos da privatização dos primeiros e da desestatização e deslegalização desses últimos, é que determinou as transformações que ensejaram a implantação das atuais agências reguladoras.
Instituídas sob a forma de Autarquias especiais, as Agências possuem, conforme registro pacificado na doutrina [1], os seguintes traços marcantes, que normalmente são basicamente definidos na respectiva lei de criação: a) ampla autonomia técnica, administrativa e financeira, que as torne imunes às injunções político-partidárias, aos entraves burocráticos e a carências de verbas orçamentárias; b) competência para expedição de normas operacionais e de serviço, de forma a acompanhar o ritmo extraordinário do desenvolvimento tecnológico e de atendimento das demandas populares; c) poder de aplicar sanções com rapidez, respondendo aos reclamos da população e exigências do serviço; d) capacidade para vincular a participação dos usuários ao controle e fiscalização dos serviços.
Essas características se assentam em dois pilares fundamentais, sem os quais a operacionalização das atribuições das agências fatalmente esbarraria nos mesmos entraves que condenaram à ineficiência, ao esvaziamento e à completa desfiguração administrativa as autarquias tradicionais: estabilidade dos administradores e poder normativo.
adoção do modelo gerencial do estado brasileiro
Embora o fenômeno das agências não seja novo e o surgimento das mesmas, nos Estados Unidos, remonte ao século XIX, entre nós somente em 1995, após a Promulgação das Emendas Constitucionais nºs. 08, de 15/08/95 e 09, de 09/11/95, marcos significativos da reforma administrativa intentada pelo governo federal, com o objetivo de implantar o Estado Gerencial que, de qualquer forma, representou um avanço em relação à tradicional figura do Estado Patrimonialista, caracterizado pelas formas burocráticas de atuação, controle dos meios e não dos fins.
Referidas Emendas constitucionais que alteraram, respectivamente, os arts. 21, incs. XI e XII e o art. 177, § 1º, inc. III, da Constituição Federal, instituindo modificações no regime dos serviços públicos de telecomunicações, energia elétrica, transportes, a quebra do monopólio estatal do petróleo, prevendo a criação de órgãos reguladores, representaram os primeiros passos no sentido das profundas transformações que se seguiriam em direção à privatização, desestatização e deslegalização.
Por esse caminho, ensejaram o surgimento das primeiras Agências Reguladoras modernas, concebidas e legalmente instituídas com a finalidade de exercer funções de regulação e fiscalização de atividades econômicas e serviços públicos, privatizados ou não, bem como o desenvolvimento de atividades de interesse público correlacionadas com essas atribuições.
No plano federal, em seguida, a Lei nº 9.427, de 26/12/02, instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL, seguindo-se criação da Agencia Nacional de Telecomunicações-ANATEL, pela Lei nº 9.472, de 16/07/97, e a Agência Nacional do Petróleo-ANP, pela Lei nº 9.478, de 06/08/97, bem como as demais agências reguladoras da administração federal, conferindo nova dimensão ao aparato administrativo do poder público nesse nível.
Assim, à medida em que esses entes pontificaram na administração federal indireta, emprestando não apenas nova roupagem à descentralização administrativa, mas colocando à disposição do Poder Público valioso instrumental jurídico operacional no campo da regulação de serviços públicos, principalmente, os estudiosos do Direito Administrativo buscaram elementos no direito comparado e na experiência de algumas autarquias brasileiras do passado, para definir-lhes os contornos, o regime de seu pessoal, a titulação jurídica de seus dirigentes e a natureza e, sobretudo, os limites de seu poder normativo.
o poder normativo das agências
O notável plexo de atribuições conferidas a cada uma das agências instituídas, no âmbito de suas respectivas funções, mesmo quando concentradas em área específica da atuação estatal, é por si só denotativo da razão pela qual o Poder Público criador procurou cercá-las de prerrogativas, instrumentos legais e garantias jurídicas para que possam prestar e regular com eficiência os serviços públicos que lhes são delegados ou cuja delegação, controle e fiscalização é entregue à sua cura.
Contudo, no direito brasileiro, poder normativo compreende apenas a competência da autoridade administrativa, seja da administração direta ou indireta, para expedir atos normativos, complementares ao regulamento ou, quando muito, de caráter regulamentar, que disciplinem de forma abstrata ou concreta campo delimitado pela norma legislativa.
Daí a perplexidade que o conceito de regulação vem despertando, já que este [2]"significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o Legislativo ou o Executivo, ainda que por meio de órgãos da Administração direta ou entidade da Administração indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive a regulamentação, que tem um sentido mais estrito."
Deve ser acrescida ainda a essa observação que o vocábulo regular, tal como empregado abrange, também, o poder de dirimir conflitos entre a Administração e os interessados ou mesmo entre os particulares envolvidos, quer como prestadores de serviços públicos ou exploradores de atividades econômicas reguladas, quer na condição de usuários.
A questão que se coloca, portanto, é a delimitação da função normativa ou regulatória das agências reguladoras em face dos postulados constitucionais da tripartição de poderes e do princípio da legalidade, que no nosso sistema têm como parâmetros fundamentais os arts. 5º, inc. II, e 84, inc. IV, da Constituição Federal, segundo os quais, respectivamente, somente a lei pode obrigar condutas e é do Presidente da República a competência para expedir regulamentos, com a estrita finalidade de permitir "o fiel cumprimento da lei".
Pacífico, nesse sentido, o entendimento de que os regulamentos emitidos pelo Executivo com fundamento no citado preceito constitucional possuem como única finalidade explicitar ou facilitar o cumprimento da lei, daí intitularem-se regulamentos executivos. Inexistem, no nosso sistema, os chamados regulamentos autônomos, que podem cobrir as lacunas da lei ou matéria não expressamente reservada a ela, inovando na ordem jurídica a partir de standarts constitucionais.
Mesmo a Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/01, que alterou o inc. VI do art. 84 da Carta Política, só permite o regulamento autônomo para dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, desde que não implique no aumento de despesas e nem na criação ou extinção de órgãos.
A visão ortodoxa e clássica da matéria vem presidindo o estudo da questão regulatória, de modo a colocar grande parte dos estudiosos em posição francamente defensiva, exame no qual o fenômeno das agências reguladoras – inobstante compreenda realidade administrativa perfeitamente integrada e consolidada no ordenamento jurídico -, é analisado mais em função do que não deve, do que aquilo que pode ser feito por esses entes sem ofender os valores básicos que orientam as modernas concepções de tripartição de poderes e da legalidade.
Sem embargo que esse exame mais retrospectivo do que prospectivo do assunto predomine entre os estudiosos, a competência legal atribuída às Agências Reguladoras pelas leis de criação é sempre caracterizada por comandos de conteúdo genérico dos quais remanesce amplas faixas de discricionariedade que exigem, no dia-a-dia da prática administrativa, o exercício concreto, pelas mesmas, de todas as modalidades disciplinadoras cometidas ao Poder Público, sejam fiscalizatórias ou regulatórias. A esse propósito, assinala Alexandre Santos de Aragão [3] que "As leis instituidoras das agências reguladoras integram, destarte, a categoria das leis-quadro (lois-cadre) ou standartizadas, próprias das matérias de particular complexidade técnica e dos setores suscetíveis a constantes mudanças econômicas e tecnológicas. Podemos ver, com efeito, que, apesar da maior ou menor magnitude de poder normativo legalmente outorgado nas suas esferas de autuação, todas as agências reguladoras – umas mais e outras menos – possuem competências normativas calcadas em standards, ou seja, em palavras dotadas de baixa densidade normativa, às vezes meramente habilitadoras, devendo exercer estas competências na busca da realização das finalidades públicas – também genéricas – fixadas nas suas respectivas leis."
Essa realidade agora enfatizada pela atividade operacional ampla, dinâmica e flexível cometida às agências reguladoras, em princípio apenas reafirma, sob nova roupagem, a característica da administração indireta no Brasil que sempre teve caráter executivo e objetivou conferir mais celeridade e eficiência à atividade administrativa do Estado coordenada pelos órgãos centrais de administração direta (Ministérios no plano federal e Secretarias de Estado no plano estadual). Assim, o art. 8º, § 2º do DL 200/67 já atribuía ao nível superior da Administração Federal a coordenação dos sistemas de atividades auxiliares, dispondo, no art. 10, que "a execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada", estabelecendo, no mesmo dispositivo, os níveis de execução no interior da administração ou com o envolvimento de particulares, mediante contratos ou concessões.
É enfim, de fácil entendimento, que as Agências Reguladoras recebem delegação do ente criador (União, Estado ou Município) para executar ou fiscalizar a implementação das políticas públicas legalmente definidas para determinado setor de interesse coletivo; para a prestação de serviços públicos; ou para a fiscalização e controle dos serviços públicos delegados a particulares mediante concessão, permissão ou autorização (CF, art. 175, art. 21, incs. XI e XII).
De conseqüência, a lei que institui a agência declara o teor dessa delegação em caráter genérico, amplo, fixando parâmetros gerais e definidores dos objetivos dorsais que vão orientar sua atuação, em obediência à complexidade técnica predominante em alguns serviços ou mesmo visando a permitir que a agência, atendendo aos desdobramentos impostos pela dinâmica social subjacente ou interagindo com os particulares interessados, encontre a melhor solução para as demandas individuais ou coletivas que lhe cabe satisfazer dentro da legalidade.
Comentando a amplitude da dicção do art. 2º da Lei nº 9.427/97, que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL, que lhe permite, entre outras competências, "regular a produção, transmissão e comercialização de energia elétrica", José Maria Pinheiro Madeira [4] define a natureza ampla dessas normas, afirmando que "Esta é a espécie de delegação que as agências reguladoras deverão possuir. A lei determina seu âmbito de atuação e os atos normativos produzidos pelas agências regerão o mercado de atuação específica de cada agência. A celeridade das decisões é imprescindível para a gestão eficaz do negócio e essas normas direcionam rapidamente o rumo a ser tomado sem a morosidade que impera no poder legislativo, seja pela desídia de seus parlamentares, seja pelo devido processo legal, normalmente longo e lento."
Carlos Ari Sundfeld [5] também analisa o aparente confronto de competências normativas que se estabelece entre as Agências Reguladoras e Poder Legislativo em razão das dificuldades encontradas por esse Poder, no Estado contemporâneo, ante as demandas de uma sociedade plural que reclama soluções urgentes para problemas cada vez mais técnicos e complexos, afugentando a idéia de "substituição" da função legiferante pelas agências, possibilidade que chegou a provocar justificadas manifestações de indignação intelectual, ao afirmar, respondendo à sua própria indagação: "Será verdade, como temem alguns, que a agência reguladora é necessariamente uma usurpadora da função legislativa ? Não. Nos novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita leis, freqüentemente com alto grau de abstração e generalidade. Só que, segundo os novos padrões da sociedade, agora essas normas não bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar o planejamento dos setores, viabilizar a intervenção do Estado em garantia ao cumprimento ou realização daqueles valores: proteção do meio ambiente e do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expansão das telecomunicações nacionais, controle sobre o poder econômico – enfim, todos esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecução exigimos do Estado. É isso o que justificou a atribuição de poder normativo para as agências reguladoras, o qual não exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuação normativa do Estado."
A conclusão que remanesce nitidamente das abordagens trazidas à colação no presente estudo deságua, ainda uma vez, em constatação pragmaticamente vinculada às finalidades sempre perseguidas pelas diversas entidades que integram a administração indireta como parte executiva e dinâmica do instrumental administrativo do Estado brasileiro, em todos os níveis de poder.
Ou seja, os dilemas atuais enfrentados pelo Legislativo não nasceram com as agências reguladoras e nem estas, entendidas como instrumento operacional do Estado constituídas com personalidade jurídica de direito público – portanto um prolongamento, uma longa manus estatal, dotado de todas as prerrogativas e privilégios que revestem os atos e a atuação do Estado na ordem jurídica -constituem novidade absoluta.
As autarquias brasileiras e mais especialmente as autarquias econômicas antes registradas sempre exerceram a competência normativa reguladora, sem causar espanto ou espécie. Importante é definir a função integradora da norma de regulação e compreender que os seus limites, no exercício da discricionariedade que é amplamente peculiar às atividades dessas agências, pelos motivos já analisados, circunscrevam-se aos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito e, em especial, ao conteúdo jurídico dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, do interesse público, da segurança jurídica e os demais princípios explícitos ou no ordenamento.
Sobre a função jurídica e democrática da norma regulatória, Marcos Juruena Villela Souto [6] afirma que ela "...faz um papel de ligação entre a lei – genérica, distante da realidade dos fatos e despida da especialização inerente à concretização dos interesses de cada grupamento econômico e social – e o administrado. Limita-se à interpretação do conteúdo técnico da lei (por exemplo, a definição de produto perigoso, de atividade poluidora, de serviço eficiente, de tarifa módica, de preço abusivo, de bem essencial). O conteúdo dessa eficiência é ditado por conceitos de uma análise econômica do direito. Uma norma regulatória será eficiente quando alcançar o equilíbrio que envolve os interesses da sociedade, eventualmente representados pelo Poder Público, os interesses dos consumidores – e, em especial, usuários de serviços públicos – e os interesses de fornecedores, sobretudo, os prestadores de serviços públicos. Portanto, haverá uma norma regulatória que atenda ao princípio constitucional da eficiência quando esta a eqüidistância entre os vértices de um triângulo eqüilátero." E mais adiante conclui o autor em perfeita sintonia com essa premissa e as conclusões já extraídas neste escorço, asseverando que "Cabe, portanto, à norma reguladora traduzir tecnicamente, com neutralidade política, princípios constitucionais e legais que constituem a base da moldura regulatória (marco regulatório) para uma implementação eficiente, com vistas ao atendimento das decisões políticas previamente tomadas pela sociedade por meio de seus representantes no Poder Legislativo. Os agentes reguladores editam normas, que passam a compor a moldura regulatória, desde que compatíveis com a Constituição e com a lei. A norma regulatória representa a maneira pela qual o agente regulador interpreta determinados comandos constitucionais e legais. A observância dessas normas regulatórias pela própria agência representa uma obrigatoriedade do ponto de vista do princípio da segurança jurídica, porque ali é fixada uma interpretação acerca de como deve ser cumprido eficientemente um determinado comando constitucional e legal."
A esse ponto, com seguro suporte na melhor doutrina, acreditamos ser possível fixar alguns pontos fundamentais ao nosso estudo, quais sejam: a) as agências reguladoras são órgãos integrantes da estrutura da administração indireta do Poder Executivo dotados de independência e efetiva autonomia administrativa; b) para o eficiente desempenho das atribuições que recebem a partir da lei de criação, possuem funções fiscalizadoras, controladoras, normativas, possuindo ainda competência para a aplicação de penalidades e composição de conflitos nas respectivas áreas de atuação; c) os marcos regulatórios que orientam o poder normativo dessas entidades são estabelecidos inicialmente na lei específica de criação das mesmas sob a forma de Autarquia especial (CF, art. 37, inc. XIX), no momento em que lhes define as finalidades e a área de competência; d) quando a lei de criação for genérica, referindo-se a padrões referenciais dos quais resulta uma ampla faixa discricionária de atuação, a função normativa, como as demais funções fundamentais – imposição de penalidades e composição de conflitos – serão norteadas pela interpretação sistemática e integradora da moldura legislativa (marco regulatório), com os princípios jurídicos e valores vetoriais do sistema jurídico.