Agência goiana de regulação, controle e fiscalização de serviços púlicos – AGR
A Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos-AGR, foi criada pela Lei nº 13.550, de 11/11/1999, que modificou a organização administrativa do Poder Executivo estadual, na esteira de uma reforma administrativa que inovou quanto a esse aspecto, acompanhando a moderna tendência de confiar a essas entidades funções até então desempenhadas de modo ineficiente ou insatisfatório pelos instrumentos tradicionais de ação do Poder Público.
O art. 6º, inc. VI, do citado diploma legal já cuidou, ab initio, de conferir autonomia administrativa, financeira e patrimonial ao novo ente criado sob a forma de autarquia, determinando, ainda, no § 6º do mesmo dispositivo, que a "AGR absorvesse as atividades da Superintendência de Terminais e Transportes Rodoviários Intermunicipais, da extinta Secretaria de Transportes e Obras Públicas, e, conforme definido em Regulamento, da Empresa de Transporte Urbano do Estado de Goiás-TRANSURB." Por esse dispositivo, como visto, a nova agência assumiu as funções de fiscalização e controle dos serviços de transporte coletivo antes distribuída entre vários órgãos.
Posteriormente, a Lei nº 13.569, de 27/12/99 dispôs especificamente sobre a AGR, reafirmando, no art. 1º, caput, suas características administrativas e amplas funções regulatórias, e definindo-a como autarquia especial "revestida de poder de polícia, com a finalidade de regular, controlar e fiscalizar a prestação dos serviços públicos de competência do Estado de Goiás, cuja exploração tenha sido delegada a terceiros, entidade pública ou privada, através de lei, concessão, permissão ou autorização..."
A seguir, no mesmo art. 1º, os incisos I a XX de seu § 2º o extenso rol de atividades, serviços de interesse coletivo, obras e serviços públicos sujeitos ao controle, fiscalização e regulação da AGR, incluindo: Construção, pavimentação, restauração conservação, ampliação e exploração de rodovias, ferrovias e hidrovias; construção, conservação, recuperação, ampliação e exploração de terminais rodoviários, hidroviários, portos e aeroportos para o transporte de pessoas e cargas; transporte coletivo rodoviário, hidroviário, ferroviário e metroviário, municipal, intermunicipal e interestadual; serviço aéreo do Estado de Goiás;esporte e lazer; abastecimento de produtos agropecuários; habitação; centros prisionais; turismo; cultura; recursos hídricos e minerais e outros recursos naturais; comunicações, inclusive telecomunicações; geração, transmissão e distribuição de energia elétrica; abastecimento de água e tratamento de esgotos; petróleo, combustíveis, lubrificantes e gás, inclusive canalizado;meio ambiente; irrigação; saúde; assistência social; inspeção de segurança veicular.
O citado artigo primeiro e seus parágrafos da lei que regulamenta a AGR, ainda mais, já definem sua competência para regular, controlar e fiscalizar os serviços públicos de competência do Estado de Goiás delegados a terceiros, aqueles que lhe forem delegados pela União ou Município, referindo-se ainda, no § 2º, aos "bens e direitos" relativos aos serviços, obras e atividades listados.
Os mesmos preceptivos deixam claro que a AGR é uma Agência Reguladora interdisciplinar, cuja principal característica, quanto a esse pacífico enquadramento, consiste, como visto, na incumbência de regular, controlar e fiscalizar um amplo espectro de serviços públicos e atividades administrativas, delegadas ou não pelo Estado.
Ao definir a competência da AGR o art. 2º fornece o marco regulatório inicial para a atuação da entidade relativamente aos serviços públicos estaduais prestados diretamente ou delegados através de concessão, permissão ou autorização, estabelecendo no inc. I, quanto aos últimos, que lhe caberá "cumprir e fazer cumprir a legislação específica. ..através da fixação de normas, recomendações e procedimentos técnicos’.
Mais adiante, no inc. II do mesmo artigo reafirma a competência da AGR para "acompanhar, regular, controlar e fiscalizar os serviços públicos de competência do Estado, de acordo com os regulamentos e contratos de concessão, permissão ou autorização...", fornecendo os parâmetros fundamentais ou marcos regulatórios para o exercício dessas funções, assim: para os serviços prestados diretamente os regulamentos, para os delegados os contratos e os regulamentos.
Até aí nenhuma novidade porque o Estado sempre expediu regulamentos para disciplinar a condução de seus órgãos e agentes na prestação de serviços públicos e, quando poder concedente, sempre fiscalizou a execução dos respectivos contratos com base nas cláusulas que lhe conferem predominância nesses ajustes, nos termos da legislação específica, por isso mesmo rotuladas de "cláusulas exorbitantes".
O aspecto inovador está na amplitude conferida a essas atribuições pelos referidos incisos I e II do art. 1º da citada lei, quando permitem à AGR expedir normas e regular, de acordo com os padrões e as normas estabelecidos – pela própria AGR, inclusive – os serviços públicos delegados ou não, aplicando sanções e reprimindo infrações. Os parâmetros jurídicos para as mencionadas normas encontram-se, para os serviços públicos prestados diretamente, na legislação estadual ou federal aplicável, por exemplo, à saúde, ao meio ambiente, ao abastecimento, à assistência social e, via de conseqüência, aos demais serviços e atividades.
A essa altura, surgem as seguintes indagações: e quando a lei ou regulamento forem omissos ? Já que no nosso sistema não existe o regulamento autônomo, nesse caso a agência estaria impedida de agir, em face dos princípios da separação de poderes e da legalidade ? A resposta para essas duas perguntas tem preenchido, especialmente após a introdução das Agências Reguladoras na organização administrativa brasileira, páginas e páginas de substanciosos estudos doutrinários e motivado paradigmáticas decisões do Supremo Tribunal Federal.
Como sempre, a solução legal cabível está na interpretação sistemática e integradora da norma jurídica em questão, a partir da competência atribuída à AGR pela lei regulamentadora (Lei nº 13.569/99) e dos standards contidos na norma aplicada, em sintonia com os princípios jurídicos constitucionais e valendo-se da discricionariedade administrativa remanescente ajustável à situação determinada. Debruçando-se sobre a matéria com a sobriedade doutrinária de sempre, Marçal Justen Filho [7] invoca a sustentação de importante precedente jurisprudencial do STF a respeito:
"Tal como a cima referido de passagem, o STF discutiu a questão a propósito da liminar na ADIn nº 1.668. Tratou-se de impugnação promovida por diversos partidos políticos contra inúmeras disposições da Lei Federal nº 9.472. Ainda que por maioria, foi adotada interpretação conforme a Constituição para dispositivos que reconheciam competência normativa à ANATEL, impondo-se reconhecer que tal poder apresentava natureza regulamentar e deveria observar os limites legais.
Esse precedente apresenta relevância marcante, eis que a Lei da Anatel é a mais completa e exaustiva, dentre as que introduziram agências regulatórias. O STF teve oportunidade de examinar, ainda que com a sumariedade inerente ao julgamento de liminares, o tema da competência normativa abstrata reconhecida a uma agência reguladora. A conclusão do julgamento, por apertada maioria, indica a complexidade do tema. Mas pode assinalar que a orientação consagrada foi de que a Constituição impõe limitações à competência normativa abstrata das agências, que se pode desenvolver apenas como manifestação de cunho regulamentar não autônoma."
Todavia, a competência normativa abstrata entendida apenas como "manifestação de cunho regulamentar", não exclui, antes reafirma, a competência para preencher, por ato normativo o campo da discricionariedade deixada pela norma legal ou regulamentar, quando esta provier de outra instância administrativa – por exemplo, da chefia do Executivo. Embora a conclusão pareça não anunciar grandes revelações, ela serve para definir, de forma concreta, que a finalidade determinante da criação das agências reguladoras, que é, em suma, a de regular, controlar e fiscalizar os serviços públicos entregues à sua cura, é sufragada pela mais elevada Corte de Justiça do país, indicando a consolidação de um modelo e garantindo a sustentação jurídica das medidas impostas pelas exigências da complexa realidade econômica e administrativa em que todas as agências atuam.
Sobre o alcance da discricionariedade na espécie, ou seja, tocante ao exercício da competência normativa da agência reguladora em face de situação jurídica de caráter abstrato, isto é, que exija a edição de ato que vá dispor sobre hipótese não prevista de modo específico na norma de competência como a única cabível, cujos efeitos alcancem duas ou mais pessoas, mas contida entre uma das alternativas possíveis para o atendimento da finalidade declarada na lei, importando em avaliação subjetiva ou interpretação integrativa de seus comandos genéricos, é ainda Marçal Justen Filho [8] que conclui, em consonância com as premissas já delineadas:
"Parece que a melhor solução consiste em reconhecer que a discricionariedade pode importar juízos de conhecimento ou, mesmo, de interpretação integrativa da lei, mas sua essência reside numa atuação volitiva de cunho funcional, orientada a selecionar a alternativa mais adequada para realizar os diferentes interesse em jogo. Nessa linha, o núcleo do conceito de discricionariedade reside numa avaliação de oportunidade que conduz à eleição de uma dentre diversas alternativas possíveis. Mas essa escolha é orientada à realização do interesse público, assim entendido como o resultado de uma ponderação dos efeitos da decisão sobre os diversos interesses secundários em vista do fim público a atingir.
A discricionariedade não consiste, ou melhor, não consiste necessariamente – numa simples escolha de uma dentre várias escolhas previamente determinadas em nível legislativo. Quando a lei configura a discricionariedade, também pode fazê-lo pela impossibilidade de selecionar abstrata e antecipadamente todas as alternativas disponíveis para resolver um certo problema. A discricionariedade pode resultar da consideração de que a disciplina de uma relação jurídica ou de um setor da realidade social deve fazer-se segundo critérios técnico-científicos, variando as soluções inclusive em face do progresso futuro. Ou seja, formular legislativamente um elenco de soluções admissíveis corresponderia ao equívoco de delimitar o exercício da competência discricionária ao conhecimento consagrado à época da edição da lei.
Daí decorre que a competência normativa delegada impropriamente pode comportar uma margem de autonomia relevante e significativa, inclusive para produzir resultados não previstos por ocasião da elaboração da lei
. (Destacou-se).Nessa linha de raciocínio, como tem entendido a melhor doutrina, a expedição de normas administrativas abstratas ou de caráter regulamentar pelas agências corresponde a uma garantia para os administrados, ao descrever o elenco de medidas ou condutas aplicáveis em cada hipótese de incidência concreta da norma, de modo a atenuar a margem de discricionariedade da norma legislativa para cada caso concreto.
Em outras palavras, a expedição de normas abstratas pela agência, dentro de sua competência regulamentar, não ofende o ordenamento, mas corresponde a dever que lhe é imposto a fim de tornar previsível e passível de avaliação prévia pelos interessados a conduta administrativa descrita, antecipadamente regrada, a respeito de situações concretas possíveis.
Os fundamentos legais norteadores das funções normativas abstratas ou concretas da AGR estão sintetizadas nos dispositivos da Lei Estadual nº 13.569/99, que deverão ser interpretados de forma sistemática com os demais preceitos da referida norma e com as disposições da legislação pertinente às relações econômicas ou serviços públicos regulados, especialmente tocante à legislação em consonância com os princípios jurídicos constitucionais. A propósito do exercício dessas funções dentro da legalidade ganham especial relevo a aplicação dos princípios jurídicos da razoabilidade e da proporcionalidade, que exigem adequação entre meios e fins, pela Administração.
A respeito dos limites da função regulamentar atribuída à AGR pela lei instituidora e legislação correlata aplicável, relativa aos serviços públicos regulados, oportuna lembrança da lição do mestre Caio Tácito [9], que ensina: "regulamentar não é só reproduzir analiticamente a lei, mas ampliá-la e completá-la, segundo seu espírito e conteúdo, sobretudo nos aspectos que a própria lei, explícita ou implicitamente, outorga à esfera regulamentar." As normas reguladoras necessárias ao pleno exercício das funções cometidas à AGR ou qualquer outra agência reguladora criada com a mesma finalidade, no âmbito estadual, tanto poderão ser expedidas pela própria agência, com fundamento nos dispositivos próprios da Lei regulamentadora, que no caso estão citados, como pelo Executivo, por iniciativa do Conselho de Gestão, órgão de deliberação superior da agência, que tem como a atribuição específica, segundo o art. 11, inc. III, "analisar, aprovar e encaminhar ao Poder Executivo proposta de normas, regulamentos gerais e específicos para regulação, controle e fiscalização da prestação de serviços.", competindo-lhe, também, conforme inc. VIII: "deliberar sobre todas e quaisquer questões afetas às atividades de regulação, controle e fiscalização dos serviços públicos regulados controlados e fiscalizados, apresentadas pelo Presidente da AGR;"
A interpretação sistemática dos citados dispositivos da Lei nº 13.569/99 com o art. 84, inc. IV, da Constituição Federal ou 37, inc. IV, da Constituição Estadual, indica que as normas regulamentares propriamente ditas, ou seja, aquelas de caráter geral, consistentes em regulamentos elaborados com base em autorização legislativa contida no texto da norma regulamentada, deverão ser preparadas pela AGR e encaminhadas ao Executivo depois de devidamente aprovadas pelo Conselho de Gestão, na forma do citado art. 11, inc. III, da mencionada lei, a fim de que sejam expedidas mediante Decreto. As demais manifestações da função normativa, a teor do que preconizam as Leis nºs. 13.550/99 13.569/99, poderão ser concretizadas pela própria AGR, por intermédio dos órgãos diretivos pertinentes, visando suprir a indefinição reservada à discricionariedade da agência pela legislação que dispuser sobre cada serviço público regulado. Notadamente quanto aos serviços públicos concedidos, permitidos ou autorizados, a competência regulatória da AGR ganha reforço nas Leis Federais nºs. 8.666/93, 8.987/95 e 9.074/95, todas elas leis de caráter nacional, portanto, aplicáveis aos Estados.
Nesse sentido, nunca é demais lembrar o regime jurídico especial dos contratos administrativos sintetizado no art. 58 da Lei nº 8.666/93, especialmente quanto às prerrogativas reservadas à Administração em relação aos mesmos, cabendo-lhe: modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; rescindí-los, unilateralmente; fiscalizar-lhes a execução; aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, entre outras competências.
Endossando essas prerrogativas nos casos específicos dos contratos de concessão e permissão, os arts. 29 e 30 da Lei nº 8.987/95 permitem ao poder concedente, no caso representado pela AGR por força dos arts. 1º e 20 da Lei nº 13.569/99, o exercício das seguintes atribuições: regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua execução; aplicar penalidades regulamentares e contratuais; intervir na prestação dos serviços, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato; homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas; cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares e as cláusulas contratuais; zelar pela boa qualidade dos serviços; estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; incentivar a competitividade, entre outras.
Induvidoso portanto, quanto aos serviços públicos concedidos, permitidos ou autorizados, que o suprimento da discricionariedade administrativa resultante de expressões como "regulamentar o serviço concedido", "zelar pela boa qualidade dos serviços" ou "estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente", compreende tanto o exercício de funções normativas abstratas como concretas pelas agências reguladoras, importando, de conseqüência, não apenas no disciplinamento da prestação dos referidos serviços públicos, mediante a expedição de resoluções, instruções ou portarias, mas, também, na aplicação de preceitos contidos em regulamentos ou atos normativos expedidos pela própria agência.
Os objetivos jurídicos e administrativos da "deslegalização" alusivos à eficiência estatal, ou seja, a retirada de certas matérias do domínio da lei pelo próprio legislador, para atribuí-las à competência das agências reguladoras, completa o quadro na espécie, pois de nada valeria a criação de uma agência com poderes administrativos especiais se, diante dos inúmeros casos concretos impostos pela dinâmica e complexa atividade pública exigindo soluções imediatas, rápidas e eficientes, ela tivesse que remeter a questão ao Legislativo, para atuar depois que dispusesse de norma formal para definir sua conduta diante de cada caso concreto.
Nada obstante se trate de questão dilemática no Estado Democrático de Direito, a atribuição dessa competência normativa às agências regulatórias, compreendendo o poder de dirimir conflitos, é desmitificada e simplificada de maneira objetiva por Alexandre Santos de Aragão [10], para quem: "As leis atributivas de poder normativo às entidades reguladoras independentes possuem baixa densidade normativa, a fim de – ao estabelecer finalidades e parâmetros genéricos – propiciar, em maior ou menor escala, o desenvolvimento de normas setoriais aptas a, com autonomia e agilidade, regular a complexa e dinâmica realidade social subjacente. Ademais, recomenda-se que propiciem à Administração a possibilidade de, na medida do possível, atuar consensualmente, com alguma margem de negociação, junto aos agentes econômicos e sociais implicados."
No caso das agências reguladoras multidisciplinares, haveria o risco anotado por Leila Cuéllar [11] de que a não especialização da agência contribuísse para desnaturar o fundamento dessas entidades, que é a especialização sobre a área de atribuição, com a finalidade de assegurar uma atuação técnica, especializada e independente. A estruturação e funcionamento da AGR definidos na própria lei instituidora e no Decreto nº 5.569, de 18/03/2002, que aprova o seu regulamento, especialmente nesse último, entretanto, militam em sentido contrário a essa conclusão, ao prever como órgão de direção um Conselho de Gestão constituído por Câmaras Setoriais relativas a cada serviço público objeto de efetiva regulação, controle e fiscalização, bem como uma Diretoria Executiva integrada pela presidência e quatro diretorias setoriais estruturadas em grupos técnicos correspondentes aos mesmos serviços, conforme art. 3º, incs. I e II, letras "a" e "b", § 2º, e art. 12 da Lei nº 13.569/99.
Bem por isso a necessidade de especialização e, de outra parte, o suprimento de um suposto deficit democrático que decorreria do exercício de poder normativo por órgão independente do Executivo, mostram-se atendidos pela composição tanto das Câmaras Setoriais como do Conselho de Gestão da AGR, fazendo parte daquelas um representante da Secretaria de Estado ou agência responsável pelo serviço público respectivo, um representante dos usuários e um representante das empresas operadoras do mesmo serviço, e, deste, além do Presidente e Vice, que são indicados pelo Poder Público, dois representantes dos usuários, dois representantes das empresas operadoras e um representante de cada câmara setorial.
Ao final, devemos assinalar que a Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização de Serviços Públicos-AGR, constitui importantíssimo instrumento de ação da administração indireta do Estado de Goiás, para o exercício de seu poder de polícia administrativa e de intervenção no campo econômico, em relação aos serviços públicos de sua competência ou resultantes de convênios ou contratos com a União, Distrito Federal ou Municípios.
O modelo de autarquia especial independente, com real autonomia administrativa, financeira e patrimonial seguido pelas agências reguladoras vem inovando e revolucionando velhos conceitos do Direito Administrativo, na tentativa de suplantar os fracassos cometidos no passado pela organização estatal na intenção de descentralizar e eficientizar os instrumentos de atuação de sua administração indireta, mormente quando criados como pessoas jurídicas de direito público, representando um prolongamento da personalidade estatal que, no pretérito, por isso mesmo, reproduziu organicamente os males do insulamento burocrático que comprometeu a eficiência e a agilidade da administração central.
O amplo espectro de serviços públicos e atividades de interesse coletivo que são regulados, controlados e fiscalizados pelas agências reguladoras, sejam estaduais ou federais, encontra, na composição flexível e democrática de seus órgãos diretivos, canais de legitimação e compatibilização com a ordem jurídica, a partir dos parâmetros legais fornecidos pela legislação disciplinadora da entidade, em consonância com as leis e regulamentos referentes aos serviços e atividades regulados.
Relevante anotar, contudo, que a preservação da autonomia e da independência real das agências em relação ao Executivo são vitais para manter vida a característica fundamental do órgão que o distingue das fracassadas e despersonalizadas autarquias do passado administrativo brasileiro em todos os níveis de poder. O garroteamento dessa independência por intermédio da superposição de instâncias administrativas de "supervisão" ou de "controle" no interior da estrutura do aparelho estatal, terminará por emascular administrativa e legalmente o novel instituto, condenando as agências reguladoras à vala mesma embolorada e burocrática vala comum de ineficiência e falsa autonomia de antanho, onde foram enterradas inúmeras autarquias brasileiras criadas em todos os níveis de poder.
Não é sem tempo, nesse desfecho, reiterar, ainda uma vez, que a função normativa resultante da integração jurídica desses dois parâmetros fundamentais – a legislação disciplinadora da agência e as leis e/ou regulamentos aplicáveis ao serviço público ou atividade regulada – deverá ser norteada pelos princípios jurídicos que presidem o funcionamento da Administração Pública, a partir dos elencos paradigmáticos insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, e no art. 2º, caput, da Lei Estadual nº 13.800, de 18/01/01 (a exemplo da Lei nº 9.784/99, no plano federal) que regula o processo administrativo no Estado de Goiás, verdadeiras normas-princípio do sistema, de sólido conteúdo jurídico, de modo a ensejar que essa manifestação discricionária seja sempre consonante com o basilar princípio da legalidade.
É o que nos parece, s.m.j.
NELSON FIGUEIREDO
OAB/GO 10.950
Notas
01. Eurico Andrade Azevedo, Agências Reguladoras, RDA 213: 141/148.
02. Maria Sylvia Zanella de Pietro, Parcerias na Administração Pública, Atlas, 4ª edição, 2002, p. 150.
03. - Agências Reguladoras, Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 408.
04. - Administração Pública Centralizada e Descentralizada, América Jurídica, 2001, p.233.
05. - Direito Administrativo Econômico, Malheiros, 2000, pg. 27.
06. - Direito Administrativo Regulatório, Lúmen Júris, Rio de Janeiro, 2002,
07. O Direito das Agências Reguladoras, Dialética, São Paulo, 2002, pgs. 638/639
08. ob. Cit. p. 518.
09. - Comissão de Valores Mobiliários. Poder Regulamentar. Temas de Direito Público, Renovar, Rio de Janeiro, 1977, Tomo 2, p. 1079, cf. Alexandre Santos de Aragão, ob. Cit. p. 416
10. Ob. Cit. p. 406
11. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo, Dialética, São Paulo, 2001, p. 144., item 9.