Alteração unilateral do contrato de trabalho lesiva ao empregado e a teoria da incorporação no Direito do Trabalho brasileiro

            Ref.: Consulta formulada pela Empresa X, por intermédio de seu Diretor Administrativo, quanto a possibilidade legal de alterar o modo como a consulente vem se reembolsando do custo referente ao vale-transporte, pelo que passaria a aplicar o percentual de 6% (seis por cento), sobre o salário básico (mensal) de cada um dos empregados beneficiários, conforme previsto no parágrafo único do art. 4° da lei n° 7.418/85 e no parágrafo único e inciso I do art. 9° do Decreto n° 95.247/87, tendo em vista que, há cerca de 10 anos, no ato de se ressarcir, vem utilizando base salarial variável, mas sempre menor que o limite legal, como decorrência de vir aplicando, de boa-fé, mas de modo incorreto, a legislação pertinente. Tal modificação, em tese, seria contrária aos princípios e à legislação sobre o Direito do Trabalho brasileiro, além de contrariar sua Jurisprudência atualizada, se configurando, portanto, alteração contratual unilateral lesiva, causadora de prejuízo; razões que estariam a impor a incorporação, do valor descontado a menor, ao salário ou à remuneração do trabalhador atingido pela medida.

            Versam os autos sobre consulta que formula a empresa X, por meio do seu Diretor Administrativo-Financeiro, visando a obter fundamentação técnico-jurídica que respalde, sua tomada de decisão quanto a adotar o salário básico mensal de cada empregado que utiliza o instituto do vale-transporte, fazendo sobre ele incidir o percentual de 6% (seis por cento) a que tem direito, no ato de se reembolsar das despesas mensais havidas, em conformidade com a legislação vigente. A presente consulta se justifica pelo fato de a consulente, em mais de uma opinião, da lavra de sua assessoria jurídica, haver sido comunicada da impossibilidade de proceder a modificação desejada em relação ao empregados que, de há muito, vêm sofrendo o desconto a menor, por iniciativa que se imputa, com exclusividade, à empregadora, posto que, na douta opinião daqueles juristas, tanto os princípios quanto a legislação brasileira afeta ao Direito do trabalho, assim como sua Jurisprudência atualizada adotam o princípio da impossibilidade de alteração contratual unilateral que direta ou indiretamente cause prejuízo ao empregado - ainda que este consinta - consubstanciado no art. 468 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, modo como conceituam a pretensão da empresa, ao que se adiciona o prevalecimento da regra que impõe a incorporação, ao salário de cada empregado identificado neste quadro fático, do valor mensal cobrado a menor, como conseqüência de aquele quantum, se ter aderido ao orçamento do trabalhador, gerando-lhe, caso se concretize a modificação desejada, prejuízo, conduta que seria, inevitavelmente, acoimada de ilegal pelo poder judiciário brasileiro, posto que lesiva e constitutiva, portanto, de passivo trabalhista para a consulente.

DOS FATOS

            A consulente, ao dar cumprimento às regras referentes à utilização do vale-transporte, tanto na concessão do benefício aos seus empregados, quanto na forma de se reembolsar em face desses mesmos empregados, buscou fazê-lo nos exatos limites em que estão aquelas estabelecidas, ou seja, no parágrafo único do art. 4° da lei n° 7.418-85, alterada pela lei n° 7.619-87, in verbis:

            E, no parágrafo único e inciso I do art. 9° do Decreto n° 95.247/87, verbis:

            Meridianamente clara a regra que estabelece a base sobre a qual deve o empregador fazer incidir o percentual de 6% (seis por cento), no ato de se reembolsar: o salário mensal básico, sem adicionais.

            A despeito de declarar, contratualmente, que assim pretende agir, ou seja, se reembolsar pelo máximo permitido em lei, entendeu o preposto do empregador, ao interpretar e aplicar a lei, que a maior base salarial passível de receber a incidência dos 6%, a serem descontados de cada empregado, seria equivalente ao número de dias no mês nos quais, efetivamente, cada trabalhador utilizaria, os vales-transporte para seu deslocamento.

            Assim, exemplificativamente, num mês de 30 (trinta) dias em que haja 26 (vinte e seis) dias de trabalho e 04 (quatro) dias de repouso semanal, se afigurou ao preposto que o salário mensal básico, dividido por 30 e multiplicado por 26, seria, nos limites exatos da lei, o valor sobre que se faria a retenção de 6%, de direito do empregador.

            Pensando estar atuando em consonância com o que declarou que deseja fazer, e respeitando o teto estabelecido pela lei quanto a se ressarcir pelo máximo possível, diminuía, indevidamente, a base salarial de cada empregado, para sobre essa base reduzida calcular os 6% a que tem direito, gerando, para o empregado, um ganho indevido, pelo desconto a menor (no valor retido, e não no percentual aplicado), e para si, um desembolso desnecessário, ou, para ficar mais claramente configurado o quadro, o reembolso com valor menor do que o que a lei autoriza.

            Para que se perceba a diferença, procedemos aos cálculos com bases distintas:

            - Salário básico mensal: R$ 500,00 (quinhentos reais).

            Reembolso do empregador, corretamente aplicado:

            R$ 500,00 x 6% = R$ 30,00

            Reembolso do empregador, incorretamente aplicado:

            ((R$ 500,00 / 30) x 26) x 6% =

            (R$ 16,6667 x 26) x 6%=

            R$ 433,33 x 6% = R$ 26,00

            Ao efetuar os cálculos dessa maneira, no exemplo, o preposto reembolsou a empregadora com defasagem de, aproximadamente, 15% (quinze por cento) se cotejada com o que autoriza a lei, ou seja, em vez de se reembolsar no valor de R$ 30,00 (trinta) reais, a empregadora se ressarciu de R$ 26,00 (vinte e seis) reais, gerando e transferindo o, indevido, valor líquido de R$ 4,00 em favor do empregado, e a menor, para si.

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            Tal anomalia, segundo a própria empregadora, se manteve em relação ao desconto efetivado de cada um de seus empregados que utilizam vale-transporte, pelo período aproximado de 120 (cento e vinte) meses.

            Apenas e tão-somente para que se apresente como subsídio à formulação de raciocínio futuro, a embasar o entendimento acerca da questão posta, qual seja, da legalidade, ou não, do que pretende a empregadora-consulente, calculamos aqui, o montante nominal recebido, a mais, em 10 anos, pelo empregado que aufira o salário de R$ 500,00, utilizado no exemplo:

            (R$ 4,00 x 12) x 10 =

            R$ 48,00 x 10 =

            R$ 480,00

            - Poder-se-ia argumentar que: alguém que hoje recebe R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais, há dez anos e, provavelmente, até o ano passado, não recebia este salário, de modo que o cálculo acima não representaria o valor correto que este empregado teria recebido, a mais, nestes 10 anos. Contudo:

            - Não procedemos a correção monetária que incidiria, mês a mês, sobre as parcelas retidas a menor, nesses dez anos, de modo que, uma coisa compensa a outra.

            - Conclusivamente, importa constatar aqui que, seja qual for o valor em R$ a que se chegue, houve recebimento, a maior, indevido pelo empregado, durante todo o tempo em que vigorou tal irregularidade, ao mesmo tempo em que a empresa se reembolsou em valores aquém do que se permite em lei.

DO CONTEXTO EM QUE SE DARÁ A ANÁLISE DA MATÉRIA

            As regras relativas ao Direito do Trabalho e à sua Jurisprudência estão inexoravelmente vinculadas aos princípios que norteiam a formulação da ciência do Direito, de conteúdo milenar e universal, bem como ao Ordenamento Jurídico pátrio como um todo, de modo que, nega-se ao Direito do Trabalho, assim como a qualquer outro ramo, isoladamente, a possibilidade de formar um sistema estanque e independente, em relação aos ditames maiores do Direito, e do Ordenamento Jurídico vigente.

            Por isso, a dúvida suscitada na consulta não pode nem deve ser analisada tomando-se por base e parâmetros apenas os princípios e regras do ramo jurídico trabalhista. Devem-se analisar todos os princípios, ramos e institutos de, e do, Direito que tenham sido ou que sejam invocados tanto para fundar a resposta negativa, quanto a positiva, a fim de que o consulente, ainda que não versado na ciência do Direito, possa compreender o alcance da questão e o escopo da resposta.

            Assim procuraremos enfrentar as questões, de modo técnico, entretanto, inteligível para todos.

DOS PRINCÍPIOS E REGRAS DE DIREITO

            - Princípio, em Direito, pode ser definido como: um ponto de partida, um pressuposto, que se apresenta, via de regra, de forma sintética.

            - O ordenamento jurídico, ou dogmática jurídica, é a parte do Direito de caráter analítico. Vários são os instrumentos que compõem o ordenamento jurídico. O mais comum e familiar deles é a lei, entretanto, também o são os decretos, as medidas provisórias, as portarias etc.

            - O que importa compreender é que a máxima contida no princípio, se adotado na formulação de um código, deve ser respeitada e seus contornos atendidos pelo legislador, no momento de redigi-lo, de modo que a parte analítica do Direito, a lei, esteja sempre em absoluta harmonia com a parte sintética do Direito, o princípio.

            - Como exemplo, temos que o Direito brasileiro consagrou, constitucionalmente, o princípio da proteção incondicional da vida, ao afirmar que, com uma única exceção, não haverá pena de morte (CF, inciso XLVII, alínea "a").

            - Ora, se a Constituição consagra tal pressuposto, se impõe a toda e qualquer lei, medida-provisória, decreto, portaria etc., como condição para compor validamente o ordenamento jurídico, o respeito ao princípio de que não haverá pena de morte.

            Caso o Congresso Nacional aprove lei prevendo, para determinado crime, a condenação do agente à morte, esta será declarada inconstitucional. No caso, haverá inconstitucionalidade material, pois, a regra nova que estabeleça a pena de morte está inserindo para cumprimento da sociedade, regra sobre matéria que aquele princípio constitucional (não haverá pena de morte) veda. Este o papel dos princípios na elaboração da lei.

            Todo ramo do Direito seja Trabalhista, Constitucional, Tributário, Penal, Civil etc., possui seus próprios princípios que devem ser observados e respeitados pelo legislador quando edita novas regras acerca daquela matéria.

            Muitos dos princípios de Direito são aplicáveis a todos os ramos do Direito, não sendo exigíveis, portanto, somente a um ou alguns, deles, mas, à totalidade dos ramos de Direito.

            Então, existem princípios de direito que são aplicáveis, com exclusividade, a determinado ou a determinados ramos do Direito, bem como existem princípios de direito que se prestam como ponto de partida, ou pressuposto, concomitantemente, a todos os ramos do Direito.

ANÁLISE DA QUESTÃO, À LUZ DOS PRINCÍPIOS E REGRAS APLICÁVEIS AO DIREITO DO TRABALHO QUE FUNDAMENTAM A RESPOSTA AFIRMATIVA:

            A oferecer respaldo jurídico à resposta de que: É direito da consulente, portanto, absolutamente legal modificar a base de cálculo sobre que faz incidir 6%, nos limites da lei, no ato de se reembolsar, sem que tal ato se constitua alteração contratual unilateral lesiva; causadora de prejuízo para o empregado; fira direito por ele adquirido; que se constitua causa criadora de passivo trabalhista; ou que revele qualquer outro caráter de ilegalidade, passível de reparo, ainda que por via judicial, temos:

O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ

            O princípio da boa-fé, durante muito tempo compôs o ordenamento jurídico brasileiro apenas por via da doutrina, já que não se encontrava em nenhuma lei brasileira a obrigação de respeito ao seu conteúdo, na celebração e durante o cumprimento dos contratos.

            O Código Civil de 2.002, contempla matéria acerca da obrigação de que as partes contratantes ajam ininterruptamente imbuídas do espírito de boa-fé em todas as etapas, desde às que antecedem a formulação, até às que exaurem o contrato por via de seu cumprimento, e mesmo nas que, eventualmente, o rompam antes do termo ajustado.

            Ao tratar dos negócios jurídicos, estatui nos arts. 112 e 113 o Código Civil de 2.002, verbis:

            Mais adiante, ao estabelecer regras relativas aos contratos em geral, encontramos no art. 422 do mesmo Código Civil de 2.002, in verbis:

            No que respeita à aplicação do princípio da boa-fé aos contratos oriundos do Direito do Trabalho, encontramos excelente excerto, da lavra do notável Arnaldo Sussekind, em sua obra Instituições de Direito do Trabalho, 21ª edição, página 253 e seguintes, vazada nos termos a seguir:

            Os primeiros eram de interpretação rigorosa, enquanto, em relação aos segundos, permitia-se ao juiz indagar livremente a intenção das partes, sem ficar preso à sua expressão literal. Hoje – diz De Page – "todos os contratos são de boa-fé". "Nas declarações de vontade" – era a regra geral do então vigente art. 85 do Código Civil – "se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem".

            Apesar de repetir, no art. 112, as disposições do art. 85 do Código anterior, o Novo Código Civil inovou ao não privilegiar apenas a vontade dos contratantes. Acertadamente, deu maior amplitude à avenca, ao conformar o contrato a uma função social, o que avulta em importância o poder do intérprete, não mais restrito apenas à vontade dos contraentes".

            (...)

            Ainda como decorrência da aplicação do mesmo princípio, todo contrato comporta, sem que as partes tenham necessidade de dize-lo expressamente, as conseqüências que, segundo sua natureza, advêm-lhe da equidade e dos usos. Como escreve De Page, "os usos se incorporam de pleno direito aos contratos, a menos que se tenha estipulado em sentido contrário, expressa ou tacitamente".

            Mas, o princípio da execução contratual de boa-fé tem, principalmente, um alto sentido moral. Daí o dever de colaboração do empregado. Mas esse dever, como diz Barassi, é bilateral. Cada contratante, escreve De Page, é obrigado, pelo fato mesmo do contrato, "a levar ao seu co-contratante toda a ajuda necessária para assegurar a execução de boa-fé do contrato. A solidariedade, estabelecida, em vista da utilidade social, pelo vínculo contratual, proíbe, a cada uma das partes, de se desinteressar pela outra. Ambas se devem, mútua e lealmente, fornecer todo o apoio necessário para conduzir o contrato a bom termo".

            Trazendo esta notável lição para a questão concreta que aqui analisamos, indaga-se: que ânimo moveu o empregador, consulente, ao se reembolsar, por longos anos, em quantias abaixo das que a lei o autoriza a realizar?

            Inegável que a única resposta possível é: A boa-fé. A boa-fé de estar cumprindo a lei.

            Até porque, ao se ressarcir de modo incompleto, pela inadequada aplicação da regra legal, o empregador gerou prejuízo financeiro exclusivamente para si.

            Ninguém, em sã consciência, age de má-fé, se autoprejudicando financeiramente durante uma década, sem visar nada como contrapartida.

            Nada mais justo, portanto, que, dando continuidade à execução dos contratos individuais que mantém com seus empregados, ainda se valendo da mesma boa-fé, possa o empregador parar de se autoprejudicar, passando a se ressarcir nos exatos limites estabelecidos na lei que regulamenta a concessão do vale-transporte, sem gerar NENHUM prejuízo para ninguém. Apenas deixará de gerar lucro indevido aos seus empregados.

DO EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

            Ainda no Código Civil, vamos colher o ensinamento que determina não haver ilicitude, no exercício regular de um direito reconhecido. Tal verdade, sobre a qual procederemos a análise mais profunda, está inserida em nosso ordenamento jurídico por via do inciso I, do art. 188 do Código Civil de 2.002, in verbis:

            Ora, na análise dos fatos sobre que nos debruçamos, não há como negar que se reembolsar pela aplicação do percentual de 6% sobre o salário básico de cada um de seus empregados que utilizam o vale-transporte, a cada mês, é direito reconhecido do empregador, consubstanciado nos fundamentos já trazidos, mas que aqui se reproduzem para que não paire dúvida:

            No parágrafo único do art. 4° da lei n° 7.418-85, alterada pela lei n° 7.619-87, in verbis:

            E, no parágrafo único e inciso I do art. 9° do Decreto n° 95.247/87, verbis:

            O exercício, pelo empregador, do direito de se ressarcir no limite permitido em lei, a qualquer momento que assim deseje, não pode ser negado, nem se pode reputar de ilícita sua pretensão, pois que, a regra que garante não se constituir ilícito o exercício regular de um direito vem, como demonstrado, em seu socorro.

            O máximo que se pode admitir como questionável é se isso pode acontecer sem que nenhuma obrigação ou nenhum ônus lhe seja legalmente imputado e, ainda assim, é inevitável concluir que não se sustenta, dita tese, à luz do ordenamento jurídico brasileiro, conforme será demonstrado, a seu tempo, no desenvolvimento deste parecer.