Orçamento não precisa integrar edital de pregão - Jus.com.br

CONSULENTE: INOPINO S. A. (nome fictício)

Curitiba, 30 de julho de 2007.

Assunto: EDITAL – ORÇAMENTO – PLANILHAS DE QUANTITATIVOS E PREÇOS UNITÁRIOS – ANEXO OBRIGATÓRIO PARA AS MODALIDADES TRADICIONAIS – INOBRIGATORIEDADE NO PREGÃO – ESCLARECIMENTOS – IMPUGNAÇÃO – DIREITO A OBTENÇÃO DE CÓPIAS DO PROCESSO LICITATÓRIO

I -AS QUESTÕES

A entidade consulente traz à apreciação as seguintes questões:

1.Os órgãos são obrigados a fornecer informações de "estimativa de custo" para que os fornecedores possam apresentar propostas adequadas?

2. Se não são obrigados, qual a melhor forma de conseguirmos tal informação?

Como de rigor, são necessários alguns cometimentos prévios de molde a tornar compreensíveis as respostas objetivas dadas ao final às indagações formuladas.

II - COMETIMENTOS

Diz a Lei nº 8.666/93:

" Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios."

" Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão."

Por esses dispositivos verificamos que o diploma citado traz as normas gerais que devem presidir os procedimentos licitatórios, bem assim define as suas modalidades, constituindo a chamada Lei de Regência.

As modalidades inseridas na referida normativa são denominadas de tradicionais por terem surgido com a própria Lei.

Ao lado delas temos uma modalidade especial de licitação que vem disciplinada na Lei nº 10.520/2002, qual seja, o Pregão.

Essa separação de natureza acadêmica mostra-se relevante porque como veremos adiante a solução dada para as questões não é a mesma. Variará segundo a modalidade de licitação eleita.

A situação para as modalidades tradicionais (concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso) é diferente da concernente ao pregão.

Tratemos primeiramente daquelas, perscrutando os meandros da Lei nº 8.666/93, evidentemente na parte pertinente ao tema sob análise.

Por essa ótica vemos que a Lei de Regência dispôs que:

" Art. 40. (... omissis. ..)

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

(... omissis. ..).

II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

(... omissis. ..)".

A nosso viso, não há qualquer dificuldade em interpretar o dispositivo no sentido de que a estimativa de custo compõe o orçamento que contempla os quantitativos e preços unitários da contratação almejada, devendo tal peça estar anexada ao edital, obrigatoriamente.

O Tribunal de Contas da União – TCU, no acórdão 72/2004, determinou que a promovente da licitação questionada "observe a exigência contida no art. 40, § 2º, inciso II da Lei nº 8.666/93, a respeito da apresentação do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários".

O Ministro-relator no corpo do venerando acórdão anota lição de Marçal Justen Filho, enaltecendo que quanto à questão do orçamento o autor é taxativo no que toca à ausência de discricionariedade para a Administração. "O orçamento deve ser divulgado, sob pena de vício do procedimento licitatório e caracterização de desvio de poder."

II.2 Orçamento no Pregão – Controvérsia sobre a obrigatoriedade integrar o Edital

A licitação sob a modalidade de pregão vem disciplinada em Lei Específica (n° 10.520/02) e, portanto, tem normas próprias.

A aplicação da Lei de Regência é apenas subsidiária, como expressamente prevê o art. 9°, da Lei n° 10.520/02.

A existência de lei específica e a previsão de que as normas da Lei n° 8.666/93 aplicam-se subsidiariamente para a modalidade pregão importa em que somente na inexistência de previsão de determinado fato nas normas próprias (específicas) é que serão adotadas as regras gerais contidas na Lei de Licitação.

Na mesma trilha caminham, entre outros doutrinadores, Márcio dos Santos Barros e Cláudia Fernandes Mantovani, quando dissertaram:

"A disciplina do pregão envolveu legislação específica, retirando, naquilo que regrou, a incidência da lei geral, mantidos, entretanto, com balizadores, seus princípios. Por outro lado, quanto aos aspectos que deixou de regrar (p. ex., a habilitação), aplicar-se-ão, respeitada a sistemática do pregão, as normas da Lei n° 8.666/93."

"Assim, caso não seja encontrada na Lei do pregão a solução para certos fatos ocorridos, a Lei n° 8.666/93 será a fonte normativa na qual a Administração buscará a desejada solução."

A par desses posicionamentos, estamos autorizados a afirmar peremptoriamente que as normas da Lei de Regência (n° 8.666/93) serão aplicadas em tudo quanto não for incompatível com prescrições da lei do pregão.

A assertiva acima nos obriga a perscrutar todo o conteúdo das normas próprias do pregão para aquilatar se há preceito versando sobre a necessidade do orçamento integrar o edital.

O exame minudente da legislação indica que merecem ser içados os seguintes dispositivos:

"DECRETO N° 3.555/00:

Art. 8º  A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:

I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência;

II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato;

III - a autoridade competente (... omissis. ..), deverá:

a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado;

b) (...omissis. ..);

c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e

d) (... omissis. ..);

IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração; e

V - (...omissis. ..);

(... omissis. ..).

Art. 11.  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - (... omissis. ..);

II - do edital e do aviso constarão definição precisa, suficiente e clara do objeto, bem como a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão;

III - o edital fixará prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas;

IV - no dia, hora e local designados no edital, será realizada sessão pública para recebimento das propostas e da documentação de habilitação, devendo o interessado ou seu representante legal proceder ao respectivo credenciamento, comprovando, se for o caso, possuir os necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

(... omissis. ..).

(... omissis. ..).

Art. 21.  Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios eletrônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunamente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte:

I - (... omissis. ..);

II - termo de referência, contendo descrição detalhada do objeto, orçamento estimativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

III - planilhas de custo;".

" Lei 10520/02:

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da     licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

IV - (... omissis. ..);

§ 1º (... omissis. ..);

§ 2º (... omissis. ..).

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - (... omissis. ..);

I - (... omissis. ..);

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV - (...omissis. ..)." (nossos grifos).

O erigir dos dispositivos relacionados com a matéria tratada conduzem à ilação de que, não obstante seja indispensável a existência de orçamento e planilhas estimando o custo da contratação, esses escritos devem compor o processo licitatório, mas inexiste a obrigatoriedade de estarem anexados ao edital.

Isso porque pela legislação específica do pregão, os regramentos destacados (com grifos inclusive) tratam sobre o edital e o orçamento na seguinte conformidade:

a. a fase preparatória contemplará que dos autos do procedimento constarão o orçamento (inciso III do art. 3° da Lei n° 10.520/02);

b. a fase externa observará a regra de que do edital constarão a autoridade competente que justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento (inciso III do art. 4° da Lei n° 10.520/02);

c. fala o regulamento aprovado pelo Decreto n° 3.555/00 que os atos essenciais do pregão serão documentados ou juntados ao respectivo processo, compreendendo o termo de referência que conterá o orçamento estimativo de custos e planilhas de custos (incisos II e III do art. 8º., incisos II e III do art. 21).

A constatação de que existem disposições na Lei do Pregão cuidando do fato afastam, pelas razões expostas anteriormente, a incidência das normas contidas na Lei de Licitações.

Portanto, não há obrigatoriedade de o orçamento acompanhar o edital de pregão.

O Tribunal de Contas da União por muito tempo entendeu que era necessário que o orçamento fosse anexado ao edital, fulcrando as suas decisões na aplicação do inciso II do § 2º do art. 40 da Lei n° 8.666/93, indistintamente, como se vê no seguinte aresto:

"9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que":

(... omissis. ..).

9.2.3. faça constar como anexo dos editais de licitação o demonstrativo de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários, conforme estabelece o inciso II do § 2º do artigo 40 da Lei nº 8.666/1993."

Recentemente, o TCU modificou seu posicionamento para fixar que, nos pregões, o licitador não está obrigado a anexar o orçamento ao edital; basta que o mesmo integre o respectivo processo administrativo de licitação, como ilustra o seguinte julgado:

"REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE LICITAÇÕES. (...omissis. ..). INCOMPATIBILIDADE ENTRE DISPOSITIVOS DO EDITAL. CONTRATO. EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.

1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-lo.

2. A Lei 8.666/93 somente é aplicável aos pregões de forma subsidiária.

(... omissis. ..)." (grifamos).

II.3 Esclarecimentos e Impugnação ao edital

O pedido de esclarecimentos e a impugnação ao edital de licitação são institutos distintos ente si, sendo que o legislador também deu tratamento diferenciado para os mesmos segundo a modalidade licitatória adotada.

Os pedidos de esclarecimentos objetivam única e exclusivamente obter os complementos das informações contidas no caderno editalício.

Buscam os licitantes clarear pontos obscuros do edital com vistas a viabilizar a apresentação dos documentos e a formulação das propostas.

Contudo, a figura da impugnação está reservada para as situações em que os pretensos participantes identificam a existência de vícios no edital e vindicam a correção das desconformidades.

A impugnação é um instrumento de controle de legalidade.

Tecnicamente, nenhum desses institutos é considerado como recurso.

Nas chamadas modalidades tradicionais, essas figuras jurídicas estão disciplinadas na Lei n° 8.666/93, pelos artigos abaixo reproduzidos, verbis:

"Art. 40.  O edital conterá (... omissis. ..), e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(... omissis. ..);

VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

(... omissis. ..)."

"Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

§ 1º  Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1º do art. 113.

§ 2º  Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.

(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3º A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente."

Já o Decreto n° 3.555/00, que cuida do pregão, prescreve que:

" Art. 12.  Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.

§ 1º  Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas.

§ 2º  Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame."

Temos assim que:

a. para o pregão, a lei específica confere a qualquer pessoa a faculdade de solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o edital, fixando para ambos o mesmo prazo de 02 (dois) dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas para o exercício da prerrogativa;

b. para as demais modalidades, a Lei de Regência prescreve:

b.1 a qualquer cidadão o prazo de até 05 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação para que, querendo, impugne o ato convocatório, devendo a autoridade competente julgar e responder à impugnação em até 03 (três) dias úteis;

b.2 ao licitante o limite temporal de até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação para impugnação do edital.

A Lei de Licitações não prescreve prazo certo para julgamento e resposta da impugnação feita pelo licitante.

A Lei n° 8.666/93 também não fixa prazo para o pedido de esclarecimentos.

II.4 Direito de acesso a informações

Juntamente com os nominados "pedido de esclarecimentos" e "impugnação ao edital", que constituem mecanismos para o exercício do rotulado direito de petição, existem requerimentos inominados que se prestam ao mesmo desiderato.

O direito de petição tem matiz constitucional (incisos XXXIII e XXXIV, do art. 5°, da CF/88), como se vê:

" Art. 5º (. ..omissis. ..):

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;"

Na Lei de Licitações, encontramos as seguintes disposições:

" Art. 3° (... omissis . ..).

§ 3° A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura."

" Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos."

"Por estes dispositivos, verifica-se que o legislador preocupou-se em criar instrumento para que o Estado seja compelido a fornecer as informações, esclarecimentos e certidões, a quem demonstrar interesse em sua obtenção".

No Estado de Direito, não há espaço para atuações secretas ou sigilosas por parte da Administração Pública, salvo os casos de segurança nacional."

Assim, é assegurado ao cidadão o direito de acessar tudo quanto conste da documentação mantida pelo Poder Público, bem como de obter cópias e certidões, uma vez demonstrado o seu legítimo interesse.

III- RESPOSTAS OBJETIVAS ÀS QUESTÕES

Como antes elucidado, somente nas modalidades tradicionais de licitação exige-se que a estimativa de custos que compõe o orçamento acompanhe o edital e, por isso, fiquem visualizáveis de pronto com a simples aquisição do caderno licitatório.

Nessa circunstância, por constituir anexo obrigatório do edital, a ausência de orçamento impulsiona o licitante a apresentar impugnação ao edital para corrigir a ilegalidade.

Não há que se falar em pedido de esclarecimentos, porque estaremos diante de descumprimento de mandamento legal e não de mera questão complementar de informações.

No caso do pregão, o orçamento deverá tão-só integrar o processo de licitação, pelo que a sua não anexação ao edital não dará azo à impugnação pela absoluta falta de dever legal.

2. Quando a licitadora não estiver obrigada a fornecer junto com o edital o orçamento, situação típica do pregão, vislumbramos que poderá o licitante valer-se do direito de acesso, peticionando perante aquela para obter cópia de tal escrito que deve necessariamente estar anexada no competente processo licitatório.

É o parecer.

SIDNEY MARTINS

OAB/PR n° 12.455

Notas

⁰¹ Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 8ª. Ed., São Paulo, Dialética, 2000, p. 414.

⁰² 502 Comentários sobre Licitações e Contratos Administrativos, p. 335, NDJ.

⁰³ Curso Prático de Direito Administrativo – Coordenador Carlos Pinto Coelho Motta, p. 439

⁰⁴ Para qualquer modalidade licitatória.

⁰⁵ Acórdão 1577/2004 - Segunda Câmara - Ministro Relator: LINCOLN MAGALHÃES DA ROCHA

⁰⁶ Acórdão 114/2007 – Plenário -Processo 023.782/2006-4

⁰⁷ Cf. nosso Manual Prático do Licitador e do Licitante – Edipro – SP – p. 304

⁰⁸ A Lei nº 9.051, de 18.05.95, estabelece o prazo improrrogável de 15 (quinze) dias para a expedição de certidões para defesa de direitos e esclarecimentos de situações.

⁰⁹ Cf. nossas considerações in Licitações nos Tribunais …, p. 128