PARECER
EMENTA: Imposição de embargo como medida acautelatória em áreas ilegalmente desmatadas é ato vinculado por força do art. 16 do Decreto 6.514/08. Inocorrência dos pressupostos de suspensão da penalidade antes da homologação do auto de infração no caso concreto. Inobservância do art. 15-B.
I – Relatório
O presente caderno processual foi inaugurado com consulta da Coordenação Geral de Fiscalização Ambiental – CGFIS sobre a "a legalidade de se proceder à suspensão de embargo cautelar, por prazos quaisquer, ainda que tal embargo tenha como fundamento impedir a consecução do dano ambiental".
A consulta exsurge de um caso concreto: o Termo de Embargo e Interdição n° XXXXX-C foi lavrado em face de XXXXX, autuado por desmatar, a corte raso, 202 ha de vegetação nativa de caatinga sem autorização dos órgãos ambientais competente.
O Interessado apresentou defesa tempestivamente e, antes da emissão do competente parecer técnico instrutório, foi protocolizado pedido de suspensão temporária dos efeitos do termos de embargo, para que a empresa pudesse realizar o plantio de determinado fruto – atividade econômica desenvolvida na área desmatada.
Foi proferido parecer técnico pelo deferimento do pedido do Interessado quanto ao embargo, o que foi acolhido pela autoridade julgadora local.
É o relatório, passo à análise.
II. Fundamentação
II.1. Aplicação da penalidade de embargo
O embargo pode ser aplicado como sanção e como medida acautelatória. Neste caso, será aplicado no momento da fiscalização para atender aos objetivos indicados no § 1° do art. 101 do Decreto 6.514/08, in verbis:
§ 1o As medidas de que trata este artigo têm como objetivo prevenir a ocorrência de novas infrações, resguardar a recuperação ambiental e garantir o resultado prático do processo administrativo.
O caso concreto versa sobre uma conduta infracional que recebeu tratamento singular no Decreto 6.514/08. Em caso de áreas irregularmente desmatadas, há determinação legal expressa para aplicação da medida acautelatória e da penalidade de embargo, conforme se depreende da dicção do art. 16 do Decreto 6.514/08:
Decreto 6.514/08
Art. 16. No caso de áreas irregularmente desmatadas ou queimadas, o agente autuante embargará quaisquer obras ou atividades nelas localizadas ou desenvolvidas, excetuando as atividades de subsistência.
§ 1º O agente autuante deverá colher todas as provas possíveis de autoria e materialidade, bem como da extensão do dano, apoiando-se em documentos, fotos e dados de localização, incluindo as coordenadas geográficas da área embargada, que deverão constar do respectivo auto de infração para posterior georreferenciamento.
§ 2º Não se aplicará a penalidade de embargo de obra ou atividade, ou de área, nos casos em que a infração de que trata o caput se der fora da área de preservação permanente ou reserva legal, salvo quando se tratar de desmatamento não autorizado de mata nativa.
IN 14/09
Art. 29 No caso de áreas irregularmente desmatadas ou queimadas, o agente fiscal embargará quaisquer obras ou atividades nelas localizadas ou desenvolvidas, exceto as atividades de subsistência familiar, em que a decisão pelo embargo ou suspensão da atividade cabe à autoridade julgadora.
Considerando que o embargo, como sanção, só pode ser aplicado no momento da homologação do auto de infração [01], conclui-se que a situação descrita no caput do artigo 16 do Decreto 6.514/08 e do art. 29 da IN 14/09 claramente se refere ao embargo como medida acautelatória, pois incumbe o agente autuante de aplicá-la.
Daí que o embargo passa a ser considerado ato vinculado, que conta com previsão legal explícita nesse sentido. Dessa maneira, se o agente público verifica a ocorrência do motivo ou pressuposto objetivo do ato administrativo — que, nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Melo, consiste no "pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato" [02] — tem ele o dever de fazer incidir a lei ambiental que prescreve as conseqüências para a infração de queimar ou desmatar sem autorização do órgão ambiental competente. Assim, toda vez que o agente de fiscalização constatar desmatamento ou queimada que não foram devidamente autorizados, é obrigatória a lavratura do termo de embargo no mesmo momento em que emitido o auto de infração.
Da leitura do § 2° do art. 16 supra transcrito também se pode concluir que a confirmação do embargo como sanção a ser confirmada pela autoridade julgadora também é ato vinculado, quando a conduta infracional em julgamento for queimada ou desmatamento não autorizado de mata nativa.
Considerando que o embargo de áreas irregularmente desmatadas é ato vinculado, por expressa disposição do Decreto 6.514/08 e IN 14/09, tem-se a presunção de que o embargo dessas áreas atende aos objetivos insculpidos no § 1° do art. 101 do Decreto 6.514/08, que justificam a imposição da medida acautelatória. Por certo, trata-se de presunção juris tantum, que permite prova em contrário no curso na instrução probatória do processo administrativo.
Nos demais casos em que o embargo como medida acautelatória não é ato vinculado, tanto o agente de fiscalização como a autoridade julgadora exercerão o poder discricionário (nunca arbitrário) para decidir sobre a sua aplicação (ou não), considerando os objetivos do § 1° do art. 101 do Decreto 6.514/08.
II.2. A suspensão do embargo no curso do processo administrativo punitivo
A possibilidade de suspender a medida acautelatória do embargo no curso do processo administrativo punitivo passa pela análise do momento processual em que o pedido deve ser apreciado e das questões de mérito a serem enfrentadas.
A questão processual é objeto da Orientação Jurídica Normativa n° 25 [03], no sentido de que é lícito o levantamento do embargo, como medida acautelatória, antes da homologação do auto de infração, quando comprovado risco de dano ao meio ambiente ou ao patrimônio:
De acordo com o art. 108 do Decreto 6.514/08, a penalidade de embargo é imposta com o objetivo de impedir a continuidade do dano ambiental, propiciar a regeneração do meio ambiente e dar viabilidade à recuperação da área degradada. Nesse sentido é que a IN 14/09 permite o levantamento do embargo mediante a comprovação de que as atividades desenvolvidas na área embargada já estão regularizadas:
Art. 28 O Termo de Embargo e Interdição deverá delimitar, com exatidão, a área ou local embargado e as atividades a serem paralisadas, constando as coordenadas geográficas do local.
§1º Quando o autuado, no mesmo local, realizar atividades regulares e irregulares, o embargo circunscrever-se-á àquelas irregulares, salvo quando houver risco de continuidade infracional ou impossibilidade de dissociação.
§2º O Embargo será levantado pela autoridade competente para julgar o auto de infração mediante a apresentação, por parte do interessado, de licenças, autorizações ou documentos que certifiquem a legalidade da atividade realizada na área embargada.
§3º Nas hipóteses em que o infrator não apresentar as necessárias licenças ou autorizações, a autoridade julgadora confirmará o embargo e aplicará a sanção de suspensão total ou parcial da atividade, estabelecendo seu prazo ou condição.
A só obtenção da licença não implica a revogação automática do embargo, que deve ser objeto de expressa decisão da autoridade competente, como ensina Trennepohl:
A simples solução dos problemas que ensejaram o embargo de uma obra ou a suspensão de uma atividade, por parte do administrado, não implica em revogação automática da restrição imposta pela autoridade ambiental.
Destarte, na hipótese de um órgão federal de meio ambiente embargar uma obra por falta de licenciamento do ente estadual competente, não será a simples emissão da licença pelo último que suspenderá o embargo imposto, mas a decisão da autoridade embargante após a sua apresentação.
Não existe revogação automática de embargo ou interdição. Da mesma forma que a imposição dessas sanções se dá através de ato formal da autoridade competente, também a cessação de seus efeitos somente ocorre com outro ato formal.
Via de regra, a penalidade de embargo é julgada pela autoridade competente no momento em que é homologado o auto de infração. Excepcionalmente, mediante a comprovação de que há risco para o meio ambiente ou o patrimônio, a autoridade competente deverá se manifestar no curso do processo sobre petição apresentada pelo Interessado. A análise do pedido de desembargo da área em momento processual anterior à homologação ou julgamento do recurso dependerá, portanto, da comprovação de que há risco para o meio ambiente ou o patrimônio.
A análise do pedido de desembargo antes do julgamento do auto de infração, em razão do comprovado risco para o meio ambiente ou ao patrimônio, está legalmente amparada pelo disposto no art. 49 da IN 14/09:
Art. 49 Não serão conhecidos, em qualquer fase do procedimento, requerimentos não previstos nesta norma ou no Decreto nº 6.514, de 2008, podendo os mesmos ser desentranhados e devolvidos ao requerente, sem análise, pela autoridade administrativa perante a qual os mesmos foram apresentados, nos termos do parágrafo único do art. 115 do Decreto nº 6.514, de 2008.
§1º Somente serão aceitos e analisados, fora dos prazos estabelecidos, requerimentos cuja finalidade seja a adoção de medidas urgentes visando resguardar o meio ambiente ou o patrimônio.
§2º Em atendimento a direito de petição, nas hipóteses em que requerimentos extemporâneos sejam considerados pertinentes, a autoridade deverá apreciá-los, em conjunto, por ocasião do julgamento da defesa ou do recurso.
§3º Em nenhuma hipótese será interrompido ou retrocedido o procedimento diante do protocolo de requerimentos extemporâneos.
Assim, é juridicamente possível a apreciação de pedido de desembargo antes da homologação do auto de infração.
Quanto ao mérito do pedido de desembargo, o art. 15-B do Decreto 6.514/08 autoriza a suspensão da medida acautelatória e da penalidade, desde que seja apresentada à autoridade competente "documentação que regularize a obra ou atividade". A documentação será avaliada pela equipe técnica do IBAMA e, se efetivamente comprovar a integral regularização ambiental da atividade embargada, o autuado terá o direito à suspensão ou exclusão da penalidade.
A integral regularização ambiental, nas hipóteses de desmatamento ou queima não autorizados, consiste (1) na localização e averbação da reserva legal (RL) e da área de preservação permanente (APP) [04], cuja competência para determinação é do órgão estadual; (2) na indicação das ações de recuperação das áreas de RL e APP eventualmente degradadas [05]; (3) na obtenção da competente licença ambiental para exercício de atividade efetiva ou potencialmente poluidora [06]; e (4) no registro da empresa junto ao Cadastro Técnico Federal [07].
Como os atos administrativos também estão vinculados à sua finalidade, a medida acautelatória também pode, em tese, ser suspensa quando o interessado comprovar que o embargo não atende a nenhum dos objetivos descritos no § 1° do art. 101 do Decreto 6.514/08.
Em ambas as hipóteses — da apresentação dos documentos do art. 15-B e da comprovação de ofensa ao art. 101, § 1° —, como já exposto, o pedido de suspensão do embargo só será apreciado antes da homologação se reconhecido o risco de dano ao meio ambiente ou ao patrimônio.
II.3. O caso concreto
No caso concreto, em seu pedido de desembargo, a empresa alegou, em suma, que (1) a área já foi adquirida sem a presença de vegetação nativa; (2) a área estava preparada para o plantio, que deve necessariamente ser realizada em determinado período do ano para atender a janela de mercado, para exportação; (3) a paralisação do empreendimento teria grande impacto negativo da região, que detém um dos menores índices de IDH do estado; (4) "no empreendimento são utilizadas modernas técnicas agrícolas, visando prioritariamente a segurança alimentar e a sustentabilidade ambiental"; (5) providenciou a inscrição da empresa no Cadastro Técnico Federal; e (6) protocolou junto ao órgão estadual de meio abmiente pedido de aprovação de localização de Reserva Legal, que está sendo processado prioritariamente.
O pedido foi analisado no parecer técnico, que opinou pela suspensão do embargo, acolhendo as razões apresentadas pelo Interessado.
Como visto, o ordenamento jurídico prevê que há casos excepcionais em que o requerimento de suspensão de embargo poderá ser objeto de julgamento pela autoridade competente antes da homologação, mas exatamente por sua excepcionalidade, é que o agente público deverá motivar de forma contundente a sua decisão.
Para a suspensão do embargo antes da homologação, é necessária a comprovação do efetivo risco ao patrimônio. É de notório conhecimento que a paralisação das atividades de uma empresa gera prejuízos. Esse prejuízo, entretanto, decorre do risco assumido pelo empreendedor, que optou por desenvolver suas atividades sem buscar a prévia regularização ambiental. Nesse contexto, a impossibilidade de plantar em área embargada em razão de desmatamento ilegal consiste em risco inerente ao exercício de atividade econômica em área onde foi cometida infração ambiental. Se esse risco correspondesse ao risco ao patrimônio do art. 49 da IN 14/09, o próprio instituto do embargo como medida acautelatória estaria esvaziado, perderia o sentido, pois a atividade econômica jamais sucumbiria à necessidade de impedir a perpetuação do dano ambiental e a sua reversão.
O risco capaz de ensejar a análise prévia do pedido de desembargo está diretamente ligado ao patrimônio já existente na área embargada, como seria o caso de uma obra de infra-estrutura para impedir que uma construção venha abaixo, da colheita de produtos agrícolas plantados antes da ação de fiscalização e que venham a perecer se mantido integralmente o embargo, por exemplo. Não se vislumbra, porém, a legalidade do enquadramento do plantio em área embargada que ainda não está efetivamente regularizada.
O dano ao patrimônio poderá corresponder aos danos decorrentes da paralisação da atividade econômica em decorrência da imposição do embargo apenas quando o Interessado tiver acostado aos autos os documentos que efetivamente comprovem a regularização ambiental de sua propriedade (art. 15-B) e a Administração não observar a garantia da duração razoável do processo.
Como apontado anteriormente, nos casos de desmatamento ilegal, o imposição do embargo é ato vinculado, que conta com a presunção de que ele atende aos objetivos legais. No caso concreto, o Interessado afirmou que precisava plantar em um período determinado e a alegação foi acolhida sem fundamento doutrinário, indicação de estudo, ou qualquer referência bibliográfica. Simplesmente foi acolhido.
Ademais, da leitura do segundo item da Conclusão do parecer técnico, já se depreende que o Interessado não atendeu ao comando do art. 15-B do Decreto 6.514/08, pois não foi apresentada documentação que comprove a regularização ambiental da atividade, apenas foi demonstrado o início do processo de regularização:
No terceiro item da Conclusão do parecer técnico, há outra incongruência. Os analistas ambientais afirmam que a área motivo da autuação/embargo não está "caracterizada como área de APP e Reserva, portanto passível de supressão da vegetação e uso alternativo do solo, desde que devidamente regularizado pelo órgão ambiental competente". Ocorre que não há como o analista do IBAMA afirmar que a área não está inserida na reserva legal se ainda não houve indicação, por parte do órgão estadual, com base nos parâmetros fixados pela Lei 4.771/65, de onde deve ser a RL.
Com a tecnologia de geoprocessamento, o IBAMA, em sua atividade de fiscalização, tem identificado com precisão as áreas desmatadas e o período do desmatamento. O Parecer Técnico cingiu-se a aceitar as declarações de funcionários da empresa no sentido de que a área já era utilizada como pastagem desde 1998. Causa estranheza o fato de que os residentes da fazenda, provavelmente empregados do Interessado, tenham condições de indicar com precisão de duas casas decimais a área desmatada antes do início do empreendimento.
O elaboração de mapas-imagem da área poderiam até indicar a insubsistência do auto de infração, pois se o desmatamento, de fato, ocorreu há mais de cinco anos, teria se operado a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Assim, a adoção da diligência de caráter técnico seria de grande relevância até para o julgamento do auto de infração em si e não apenas do termo de embargo. Impende anotar que, caso tenha se operado a prescrição com relação ao desmate sem autorização, em tese, ainda poder-se-ia configurar a infração de impedir a regeneração natural.
Conforme apontado na petição, "a empresa tem a certificação internacional do protocolo Global Gap (Certificação Ambiental que permite exportar para EUA e Europa) e a certificação do PIF, para o mercado nacional, (Confirmando a Produção Integrada de Frutas, de acordo com as normas do MAPA – Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.)".
Não obstante a relevância dos certificados internacionais, o dado objetivo é que a empresa investiu recursos materiais e humanos para atender às normas de certificação internacional, mas deixou de observar as normas nacionais cogentes, que exigem o prévio licenciamento para as atividades de agricultura [08].
Vê-se, portanto, que a decisão não atendeu aos pressupostos processuais para que fosse exarada antes da homologação do auto de infração, pois não foi comprovado o efetivo risco ao patrimônio; e, no mérito, não atende ao disposto no art. 15-B do Decreto 6.514/08 e não afastou a presunção legal de que a medida acautelatória se faz necessária para atender ao comando do art. 101, § 1° do Decreto 6.514/08.
III. Conclusão
Sempre que constatado o desmatamento não autorizado pelo órgão ambiental competente, a imposição do embargo como medida acautelatória é ato vinculado, que conta com a presunção juris tantum de que os objetivos do art. 101, § 1° do Decreto 6.514/08 estão sendo atendidos.
Nesses casos, o autuado fará jus à suspensão da medida acautelatória e da própria penalidade de embargo, com fulcro no art. 15-B do Decreto 6.514/08, se comprovar que a área foi integralmente regularizada ambientalmente, o que compreende (1) a localização e averbação da reserva legal (RL) e da área de preservação permanente (APP); (2) a indicação das ações de recuperação das áreas de RL e APP eventualmente degradadas; (3) a obtenção da competente licença ambiental para exercício de atividade efetiva ou potencialmente poluidora; e (4) o registro da empresa junto ao Cadastro Técnico Federal.
A análise do pedido de desembargo pode ocorrer anteriormente à homologação do auto de infração se o Interessado comprovar o risco de dano ao meio ambiente ou ao patrimônio. Este último não pode ser compreendido como o risco inerente ao exercício de atividades econômicas em áreas ambientalmente não regularizadas, a menos que não esteja sendo observada a garantia da duração razoável do processo.
No caso concreto, considerando tão-somente os dados constantes nos autos, não vislumbro a comprovação de efetivo dano ao patrimônio capaz de atrair a incidência do art. 49 da IN 14/09. No mérito, também não há documentação que ampare a suspensão da medida acautelatória com base no art. 15-B do Decreto 6.514/08.
É o parecer.
Brasília, 11 de março de 2011
Micheline Mendonça Neiva