CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 24, INC. IV, DA LEI 8.666/93). REQUISITOS. OBSTÁCULO JUDICIAL À CONTRATAÇÃO DE LICITANTE ADJUDICATÁRIO. PRORROGAÇÃO DE VIGENCIA CONTRATUAL. Em tese, é possível a contratação emergencial, desde que plenamente demonstradas e justificadas "de modo exaustivo e satisfatório as condições da contratação emergencial" e observadas as limitações legais, ou seja, somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial, para as parcelas de serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação do respectivo contrato.
CONSULTA
Consulta-nos Câmara Municipal, por intermédio de seu Diretor Jurídico, acerca da possibilidade de contratação emergencial, em face de liminar judicial concedida em mandado de segurança, impetrado por licitante inabilitado, suspendendo o procedimento licitatório, considerado o término de vigência de contrato vigente iminente, apresentando questões que podem ser, resumidamente, colocadas nos seguintes termos:
"Considerando que a Câmara já estava em vias de formalizar a contratação com a empresa vencedora; a necessidade que tem do software para desenvolvimento de suas atividades; a iminência do termino do contrato atual; e, os custos existentes para implantarem seus sistemas, indaga-se:
É possível realizar contratação emergencial para suprir a necessidade, até que o mandado de segurança seja definitivamente julgado? Caso positivo, é possível que seja com a empresa classificada como vencedora?"
PARECER
As informações transmitidas na consulta não reúnem dados suficientes para o perfeito delineamento do quadro fático existente e, diante da urgência apresentada (principalmente decorrente do término do prazo de vigência de contrato atual – um dos elementos a considerar, em 30 de junho corrente - dentro de dois dias), merecerá enfrentamento imediato, com as restrições daí decorrentes.
A licitação, cuja adjudicação ao licitante vencedor foi suspensa por liminar judicial em mandado de segurança, tem por objeto (item 1.1):
"Prestação de serviços de informatização ao AUDESP, utilizando microcomputadores e sistemas desenvolvidos em linguagem visual e banco de dados relacional para uso em rede TCP-IP, em ambiente multiusuário e totalmente integrado entre as diversas áreas, complementando-se com serviços de migração de dados, implantação, treinamento do quadro de pessoal e suporte técnico nas áreas de `Orçamento Programa, Execução Orçamentária, Contabilidade Pública e Tesouraria´, `Administração de Pessoal´, `Compras, Licitações e Gerenciamento de Contratos´, `Almoxarifado´ e `Patrimônio´, conforme especificações do Anexo I".
Das disposições editalícias consta (item 4.3):
"O prazo de execução do objeto desta licitação é de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos, não ultrapassando 48 (quarenta e oito) meses, mediante troca de correspondência entre os contratantes, em tempo hábil, observada a legislação pertinente."
A pretensão manifestada pela consulente estaria sujeita às disposições constantes da legislação licitatória [01], em especial no:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;" (negritamos).
Acerca do assunto, inicialmente, torna-se oportuna a transcrição de excertos de estudos [02] elaborados neste Centro de Estudos, enfrentando objetivamente aspectos do assunto ventilado no presente caso:
"1) O Município tem celebrado contratado com determinada empresa para prestação de serviço essencial. Aberto certame licitatório para nova contratação o mesmo restou suspenso, estando próxima a expiração do prazo do contrato em vigor, já no limite fixado no inciso II do artigo 57 da Lei 8666/93. A fim de evitar prejuízo aos munícipes, já que se trata de prestação de serviço essencial:
1.1) Qual a situação mais adequada para continuidade da prestação de serviço: contratação emergencial, com base no inciso IV do artigo 24; ou prorrogação excepcional, com base no § 4º, todos do artigo 57 da lei mencionada?
1.2) Quais as providenciais devem ser tomadas tanto pelo Município, quando pela contratada, como pré-requisitos para adequação nas hipóteses legais?
1.3) Qual é o entendimento do E. TCE/SP acerca das opções mencionadas?
1.4) Seria, no caso apresentado, necessário que o Município tomasse outras medidas, no sentido da regularidade/legalidade do contrato?
1.5) Haveria outra opção legal para a continuidade dos serviços essenciais mencionados?
(...)
Prorrogação X Contratação direta por dispensa
A prorrogação de contrato de prestação de serviço continuado está prevista no artigo 57, II da Lei nº 8.666/93 e está limitada a sessenta meses. No entanto, em caráter excepcional, a lei autoriza a prorrogação por mais doze meses, desde que devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior.
A lei prevê, ainda, a possibilidade da contratação por dispensa de licitação em situação emergencial ou de calamidade pública (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93).
A emergência não se demonstra apenas pela necessidade dos serviços, ou pelo prejuízo para o bem público a ausência da contratação, mas que a Administração não se descurou nas providências necessárias à realização da licitação, que só não se concretizou por motivo independente da vontade da Administração.
Colocada (...) situações passemos a responder aos questionamentos do caso 1
1.1) A Administração poderá se utilizar de qualquer um dos institutos visto que no caso concreto atende aos pressupostos, o que deverá ser levado em consideração na escolha é o prazo, que no caso da prorrogação (art. 57, § 4º) poderá ser de até 12 meses e no caso de dispensa por emergência (art. 24, IV) por até 180 dias sendo vedada a prorrogação do respectivo contrato.
1.2) No caso da prorrogação com base no artigo 57, § 4º deverá justificar a necessidade, a prorrogação deverá seguir as regras do artigo 57, § 1º e a autoridade superior deverá autorizar expressamente a prorrogação.
No caso de contratação por dispensa deverá justificar a necessidade, a potencialidade do dano, a urgência e demonstrar que a contratação direta é a via adequada e efetiva para eliminar o risco. Deverá, ainda, ser observado os procedimentos previstos no artigo 26 da Lei de Licitação, no que couber.
1.3) O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem interpretação cautelosa para os casos mencionados, com vista e evitar as chamadas ‘emergências fabricadas’.
Precedente: Processo TC 1015/006/08 – 31ª Sessão Ordinária da 1ª Câmara, dia 10/11/2009 – Relator Conselheiro Antonio Roque Citadini, dentre outros.
1.4) Os procedimentos administrativos são os mesmos referentes aos procedimentos regulares de uma licitação: com fundamentação, objetividade e publicidade dos atos.
1.5) Não." (negritamos).
O Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo [03], conforme acentuado, vê com cautela a contratação emergencial, cabendo a transcrição do seguinte julgado, iniciando-se pelo voto do Conselheiro Relator Antonio Roque Citadini:
"Compulsando os autos não se vê elementos que caracterizem ou minimamente comprovem a ocorrência de situação emergencial capaz de legitimar a contratação direta em exame.
A defesa afirmou que dispensou a licitação em face do atraso verificado na conclusão de concorrência levada a efeito para a contratação dos serviços de limpeza pública.
Porém, como observou a SDG, a própria origem deu causa à emergência ao promover o referido certame com prazo exíguo em relação à necessidade do objeto, valendo ressaltar, ainda, que a Auditoria apurou que esta contratação direta sucedeu a outra feita sob o mesmo fundamento, indicando procedimento abusivo de uma exceção legal.
Nessas condições, e de acordo com as manifestações de ATJ e SDG, voto pela irregularidade da dispensa de licitação e do contrato decorrente, encaminhando-se cópias de peças dos autos à Prefeitura Municipal de ..., nos termos do inciso XXVII do art. 2º, da LC 709/93, devendo o Sr. Prefeito informar a este Tribunal no prazo de 60 dias, sobre as providências adotadas, referentes às ilegalidades apontadas, especialmente quanto à apuração de responsabilidades, e à Câmara Municipal local, conforme inciso XV, do art. 2º, do mesmo diploma legal.
(...)
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo TC-001015/006/08.
Considerando o que consta do Relatório e Voto do Relator, juntados aos autos, a E. Primeira Câmara, em sessão de 10 de novembro de 2009, pelo Voto dos Conselheiros Antonio Roque Citadini, Presidente e Relator, Eduardo Bittencourt Carvalho e Cláudio Ferraz de Alvarenga, decidiu julgar irregulares a dispensa de licitação e o contrato decorrente, encaminhando-se cópias de peças dos autos à Prefeitura Municipal de Bebedouro, nos termos do inciso XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar nº 709/93, devendo o Sr. Prefeito informar a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, sobre as providências adotadas, referentes às ilegalidades apontadas, especialmente quanto à apuração de responsabilidades, e à Câmara Municipal local, conforme inciso XV, do artigo 2º, do mesmo diploma legal." (negritamos).
Nas lições de Marçal Justen Filho vamos constatar o melhor entendimento acerca da extensão das dificuldades encontradas no problema colocado, inclusive sob o foco do obstáculo judicial à contratação que possa ensejar situação na qual deva ser avaliada a contratação emergencial:
"9) Contratação em situação emergencial ou de calamidade pública (inc. IV).
A hipótese merece interpretação cautelosa. A contratação administrativa pressupõe atendimento às necessidades coletivas e supraindividuais. Isso significa que a ausência da contratação representaria um prejuízo para o bem público. Se inexistisse um interesse em risco, nem caberia intervenção do Estado. A atividade pública não pode ser suprimida ou diferida para o futuro. Afinal, essas são características inerentes à Administração Pública.
Na generalidade dos casos em que se dispõe a contratar, o Estado visa evitar um dano potencial a algum bem ou interesse. Uma interpretação ampla do inc. IV acarretaria, por isso, a dispensa de licitação como regra geral. O argumento da urgência sempre poderia ser utilizado. Ora, a ausência de licitação não constitui a regra, mas a exceção. O inc. IV deve ser interpretado à luz desse princípio.
(...)
No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.
(...)
9.2) Pressupostos da contratação direta
Para dispensa da licitação, incumbe à Administração avaliar a presença de dois requisitos:
a)Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência.
(...)
A expressão "prejuízo" deve ser interpretada com cautela, por comportar significações muito amplas. Não é qualquer "prejuízo" que autoriza dispensa de licitação. O prejuízo deverá ser irreparável. Cabe comprovar se a contratação imediata evitará prejuízos que não possam ser recompostos posteriormente. O comprometimento à segurança significa o risco de destruição ou de seqüelas à integridade física ou mental de pessoas ou, quanto a bens, o risco de seu perecimento ou deterioração.
b)Demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco: a contratação imediata apenas será admissível se restar evidenciado que será instrumento adequado e eficiente de eliminar o risco. Se o risco de dano não for suprimido através da contratação, inexiste cabimento da dispensa de licitação. Trata-se, portanto, de expor a relação de causalidade entre a ausência de contratação e a ocorrência de dano - ou, mais precisamente, a relação de causalidade entre a contratação e a supressão do risco de dano.
(...)
9.4) Limitação à contratação por emergência
A contratação direta deverá objetivar apenas a eliminação do risco do prejuízo, não podendo a execução do contrato superar cento e oitenta dias (vedada a prorrogação). Supõe-se que durante esse prazo a Administração promoveria licitação para solucionar de modo mais amplo o problema existente. Assim, a Administração efetivaria a contratação direta de parte do objeto a ser executado, remetendo o restante a uma contratação posterior, precedida de licitação formal. Trata-se de manifestação do princípio da proporcionalidade.
(...)
9.5) Obstáculo judicial à contratação tempestiva
Uma situação peculiar verifica-se nas hipóteses de impossibilidade de contratar por motivo independente da vontade da Administração. Isso se passa especialmente nos casos de provimentos jurisdicionais impeditivos da conclusão de licitação. A Administração instaurara a licitação tempestivamente, mas, no curso do certame, recorreu-se ao Poder Judiciário e se obteve decisão vedando a contratação ou impondo observância de certas providências impeditivas da conclusão do certame. Logo, surge necessidade imperiosa a ser atendida e não há licitação respaldando a contratação. É o caso de contratação direta, fundada no inc. IV.
Observe-se que a Lei não distingue a fonte causadora da situação emergencial. Por exemplo, não condiciona a contratação à comprovação de que a emergência foi produzida por causas naturais. Basta o risco de dano para autorizar-se a contratação direta. Outra é a questão de apurar se o dano foi produzido voluntariamente ou não, por evento reprovável ou não. Daí por que se aplica a inc. IV a hipóteses de obstáculo judicial à conclusão da licitação.
A situação pode conduzir, porém a problemas práticos complicados. É que a contratação direta poderá ser incompatível com os fundamentos que conduziram ao provimento jurisdicional que paralisou a licitação. Deve ressaltar-se que a contratação direta não poderá ser instrumento de frustração da eficácia de aludido provimento. Assim, suponha-se que a Administração desclassificou a proposta de menor valor. O licitante desclassificado vai ao Judiciário e obtém provimento impedindo a adjudicação em favor de terceiro. Se a Administração resolver contratar, com quem o fará? Poderá escolher o licitante que formulara a proposta de valor mais elevado? A situação poderá ser ainda mais complexa se a contratação de emergência exaurir a necessidade de atuação estatal. São os casos em que, realizada a contratação por emergência, exaure-se o objeto da própria licitação. A situação será similar mesmo para serviços e fornecimentos contínuos. É que, executada a prestação sob a égide do contrato de emergência, as necessidades estatais terão sido integralmente satisfeitas naquele período. Em tais supostos, é óbvio que não poderá contratar-se com o outro licitante (cuja proposta fora classificada como vencedora, o que motivara a impugnação judicial). Estaria caracterizado o descumprimento de ordem judicial. Se a Administração não poderia adjudicar o objeto licitado em favor de um licitante, também lhe seria vedado contratá-lo sob o regime de emergência. Não teria cabimento, por outro lado, recorrer a terceiro, que nem participou da licitação, especialmente quando sua proposta não fosse tão vantajosa como aquela formulada pelos licitantes. A situação tenderá a ser solucionada no âmbito do Poder Judiciário e se resolverá, possivelmente, na contratação do próprio licitante desclassificado: é que, suspenso o efeito da decisão que o desclassificou, sua proposta poderá afigurar-se como a mais vantajosa. Em tal situação, a prestação de garantia será relevante. É claro que tal garantia não será imponível no âmbito da Administração, mas será regida pelos princípios do processo cautelar.
Em caso de obstáculo judicial à conclusão da licitação, a solução cogitável pode ser a revogação do certame. A existência de provimento jurisdicional, que acarrete impedimento ao prosseguimento do certame ou à contratação, não impede que a Administração desfaça os seus atos sob o fundamento da inconveniência. Caberia, então revogar a licitação e iniciar outra - alterando as condições objeto de questionamento.
É evidente que não se admite a revogação como instrumento de frustração da eficácia da decisão judicial. Existiria vício se a Administração revogasse uma licitação e instaurasse outra substancialmente idêntica. Essa solução seria atentatória à dignidade da Justiça, podendo ser reconduzida ao instituto processual disciplinado no art. 600, inc. III, do CPC [04].
A revogação apenas seria válida na medida em que a nova licitação fosse intrínseca e substancialmente diversa da anterior. Ou seja, os fundamentos que conduziram à decisão judicial proferida em face da licitação antiga não poderiam ser aplicados à nova. Se o puderem, haverá atuação defeituosa e reprovável da Administração.
Pode haver hipótese em que, não obstante a pendência de decisão judicial provisória impeditiva da continuidade do certame ou da contratação, a Administração repute que a solução questionada é a única adequada ou a mais satisfatória. Em tais casos, não caberá a revogação, mas será necessário aguardar a decisão jurisdicional definitiva. Até que tal ocorra, a alternativa será a contratação fundada no inc. IV do art. 24. A Administração deverá justificar de modo exaustivo e satisfatório as condições da contratação emergen-cial."(negritamos e grifamos). [05]
Considerados os parcos elementos fáticos informados na consulta, em princípio, a situação relatada não se apresenta como suficientemente caracterizada como ensejadora da contratação por dispensa de licitação, com base no artigo 24, IV, do Estatuto Licitatório vigente, sem riscos para o administrador.
Entretanto, em vista da complexidade que o assunto envolve, pode ser que fatos ou elementos outros não expostos na consulta possam alterar este entendimento. Assim, a conclusão que se impõe, em face do exposto, é no sentido da necessidade da criteriosa avaliação, pela consulente, quanto às justificativas que a possam embasar atenderem plenamente aos requisitos legais para uma contratação emergencial, posto que a matéria não se apresenta pacífica e é merecedora de tratamento restritivo pela Corte de Contas paulista. Ademais, conforme apontado acima, poderá ensejar repercussões judiciais graves, na medida em que possa ser eventualmente caracterizada como um descumprimento de determinação judicial, com as repercussões disso decorrentes.
Atente-se para o fato contestado judicialmente ter ocorrido na fase de habilitação, segundo noticia a consulta, o que afasta a possibilidade de aferição quanto ao valor que fosse eventualmente oferecido pelo licitante recorrente ser ou não o menor dentre os ofertados (sua proposta, em decorrência da inabilitação, não pode ter sido aberta na fase subseqüente do procedimento licitatório - art. 43, inc. II, da referida Lei), não permitindo o perfeito enquadramento à hipótese acima indicada pelo doutrinador.
Em tese, é possível a contratação emergencial desde que plenamente demonstradas e justificadas "de modo exaustivo e satisfatório as condições da contratação emergencial", consoante prelecionado acima, observadas as limitações legais ("somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ... para as parcelas de ... serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 ... dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ..., vedada a prorrogação dos respectivos contratos").
Por outro lado, merece análise pela consulente, ainda, de alternativa já apontada pelo parecer transcrito deste CEPAM, consistente na prorrogação do prazo do contrato vigente e cujo término ocorre em 30 de junho próximo, até que se resolva a lide ajuizada.
Considerando a inexistência de maiores informações acerca deste ajuste na consulta, resta apontarmos os parâmetros legais aplicáveis à espécie:
"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
(...)
§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses." (negritamos).
Para que se exerça validamente a opção pela prorrogação do contrato atual, deve ser avaliada previamente, além da prestabilidade deste ao atendimento, mesmo que parcial, mas eficientemente, às necessidades atuais da Administração, também a sua viabilidade legal, em face das disposições acima transcritas.
Além disso, a fim de que não sejam atribuídos efeitos financeiros retroativos ao ato de prorrogação de vigência do contrato, esta deve operar-se, obrigatoriamente, antes do término de sua vigência, ou seja, até 30 de junho corrente.
É o parecer.
Notas
- Lei federal 8.666/93, no site "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm", acesso em 28/06/2011.
- Resposta Técnica, de 10 de fevereiro de 2010.
- No site "http://www2.tce.sp.gov.br/protocolo/tc01sql1-decisoes.asp", acesso em 28.06.2011.
- Código de Processo Civil (Lei federal 5.869/73): "Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (...) III - resiste injustificadamente às ordens judiciais", no site "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm", acesso em 28.06.2011.
- Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 305/311.