PREGÃO. REGISTRO DE PREÇOS. MODIFICAÇÃO DE PROPOSTA OBJETIVANDO REALINHAMENTO DE PREÇO. Aos contratos, sejam originados de Registro de Preços por Pregão, ou de quaisquer outras modalidades licitatórias, é facultado o reequilíbrio econômico-financeiro, desde que presentes as hipóteses previstas expressamente no artigo 65, inciso II, “d”, da Lei federal nº 8.666/93 e suas alterações posteriores. A análise de casos concretos pela Corte de Contas Paulista é conduzida com o rigor exigido pelo interesse público, cabendo à Administração adotar o mesmo procedimento para sua eventual aplicação aos ajustes. Jurisprudência do TCU e do TCE/SP.
CONSULTA
Consulta-nos Prefeitura Municipal sobre ser legal haver realinhamento de preços, após a realização de pregão de registro de preços, atendendo solicitação de fornecedor. Questiona acerca da jurisprudência no tocante à questão, inclusive do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
PARECER
Torna-se oportuna a transcrição da lição acerca do procedimento licitatório do Registro de Preços, mediante Pregão, do professor Marçal Justen Filho[1]:
“Quando a Administração necessita realizar aquisições reiteradas e contínuas de produtos semelhantes, depara-se com o problema de promover, a cada aquisição, uma nova licitação. Com o registro de preços, basta uma única licitação. Os preços ficam à disposição da Administração, que formalizará as aquisições quando lhe for conveniente. A Administração elimina a burocracia, os custos e os desgastes referentes a uma grande quantidade de licitação”.
Em complementação, cabe aduzir os oportunos esclarecimentos do mestre em sua obra destinada aos comentários da Lei Federal 10.520, de 17 de julho de 2002, em especial ao artigo 11[2]:
“1) A utilização do pregão para registro de preços
O dispositivo destinou-se a afastar dúvidas sobre a viabilidade de utilização do pregão como modalidade adequada para licitar registro de preços.
Num primeiro momento, prevaleceu interpretação contrária, em virtude da determinação explicita contida na Lei nº 8.666, que impunha a adoção da concorrência. Este próprio autor perfilhou dita orientação.
Logo se evidenciou, porém, que a regra da Lei nº 8.666 tinha em vista o elenco de modalidades de licitação disponíveis naquele diploma. O que se pretendia era assegurar o amplo acesso de qualquer interessado em disputar o registro de preços, evitando distorções eventualmente derivadas do convite ou da tomada de preços. As razões que conduziam à eleição da concorrência permitiam também a utilização do pregão.
A evolução da hermenêutica traduziu-se na regra da Lei nº 10.520, que consagrou a melhor interpretação.(...).”
A conclusão decorrente destas lições consiste em que, independentemente da modalidade licitatória utilizada para o Registro de Preços (concorrência ou pregão), devem ser buscados no Estatuto federal de licitações, em especial no artigo 15, parâmetros, os quais destacamos abaixo, que incidirão quando da adoção deste sistema e de interesse para a presente consulta:
“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
(...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
(...)
V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
(...)
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.” (grifamos).
Ao comentar o sistema do Registro de Preços, Marçal Justen Filho, em sua outra obra dedicada à normatização geral licitatória[3], aborda aspectos que dizem respeito diretamente à questão posta:
“7) Padronização de preços (inc. V)
Os diversos órgãos da Administração deverão trocar informações para evitar a prática de preços conflitantes e variados para produtos similares. Isso permitirá a detecção de distorções e imporá ao gestor de recursos públicos o dever de recusar contratação por preços superiores aos adotados em outros órgãos. É claro que as comparações deverão tomar em vista situações homogêneas (identidade de especificações, condições de pagamento etc).
(...)
8.5) O prazo de validade da licitação comum e do registro de preços
(...)
A terceira vantagem refere-se a uma questão jurídica, relacionada com o art. 64, § 3º, da Lei. Ali se estabeleceu que o prazo de validade das propostas seria se sessenta dias, contados da data de sua entrega. Vencido esse prazo, sem convocação para contratação, os licitantes ficariam liberados. (...) A situação é diversa no tocante ao registro de preços, cuja validade pode ser de até um ano (regra constante da Lei ...).
(...)
Com o sistema de registro de preços, esse problema fica eliminado, pois as propostas valerão por um ano.
(...)
8.8) Riscos e desvantagens do registro de preços
Como todo ‘cadastro’, o registro de preços apresenta dois grandes inconvenientes. Um é a obsolescência, outro é a incompletude.
A absolescência, no caso, caracteriza-se pela defasagem entre os dados do registro e a realidade do mercado. Podem surgir novos produtos, os preços podem variar e assim por diante. Enfim, há o risco de que, decorrido algum tempo desde o término da licitação, os preços e produtos selecionados não sejam os mais adequados para a Administração. A inadequação impede, de modo absoluto, a contratação. A Administração tem o dever de verificar, antes de cada aquisição, se o produto selecionado ainda é o mais adequado e se os preços são compatíveis com os de mercado.
(...)
8.19) Validade dos preços registrados e eventos supervenientes
A licitação para registro de preços tem validade limitada para certos períodos de tempo e para certas quantidades, a serem estabelecidos no instrumento convocatório. No passado, a questão envolvia o problema da desorganização de preços resultante da inflação. Superada essa dificuldade, a questão do prazo se relaciona com a dinâmica comum do mercado. É perfeitamente possível que os preços registrados tornem-se superiores ou inferiores aos de mercado. Como proceder em tais hipóteses ?
8.19.1) Comprovação da vantajosidade do preço registrado
(...) Foi a evolução subsequente do mercado que tornou inadequados os preços registrados. Assim, a descoberta de novos insumos ou o ingresso de novos fornecedores no mercado podem conduzir a reduções significativas de preços. Eventos de outra ordem podem traduzir-se na elevação superveniente de preços. Esse é o problema que ora se considera.
8.19.2) A possibilidade de modificação de propostas
O Dec. Fed. nº 3.931/2001[4] adotou sistemática mais clara a propósito da modificação de propostas. Determinou que, verificando-se ao longo do tempo a modificação dos preços de mercado para objetos equivalentes aos registrados (ou a elevação dos custos), seria facultada a modificação das propostas. A disciplina consta no art. 12, com a possibilidade inclusive de liberação do sujeito pelos efeitos de sua proposta, caso não se dispuser a reduzir seus preços ou se a Administração reputar inconveniente elevar os preços registrados.”
Verifica-se que a modificação da proposta constante do Registro de Preços, em circunstâncias especiais, é admitida pela doutrina. Nesse sentido também verificamos estar a jurisprudência do Tribunal de Contas da União[5], analisando situação envolvendo o “realinhamento” de preços, especialmente em Registro de Preços resultante de Pregão:
“Recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial
Representação apresentada ao TCU apontou possível irregularidade no âmbito da Secretaria de Estado de Saúde do Acre (SESACRE), consistente no ‘reajuste’ irregular da Ata do Pregão Presencial para Registro de Preços n.º 163/2008, que tinha por objeto a aquisição de materiais de consumo para atender às unidades hospitalares da capital e demais unidades administrativas daquela secretaria. Após destacar que este Tribunal já decidiu, conforme Acórdão n.º 1.595/2006-Plenário, no sentido de que ‘é aplicável a teoria da imprevisão e a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de valorização cambial’, não constatou o relator, na situação concreta, eventual desequilíbrio contratual em razão de valorização cambial que justificasse o realinhamento efetuado de 25% para os produtos constantes do Lote IV. Frisou tratar-se o presente caso de ‘revisão’ ou ‘realinhamento’ de preços, em que a modificação decorre de alteração extraordinária nos preços, desvinculada de circunstâncias meramente inflacionárias. Considerando, no entanto, a baixa materialidade do débito apurado em contraposição aos custos que envolveriam a adoção de procedimentos adicionais para buscar o ressarcimento do dano, e considerando, ainda, o princípio da economicidade, deliberou o Plenário, acolhendo proposição do relator, no sentido do arquivamento dos autos, sem prejuízo de determinação à SESACRE para que na análise de pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos custeados com recursos públicos federais, fundamentados na ocorrência de fatos econômicos imprevisíveis (álea extraordinária), observe se estão presentes os pressupostos da concessão do direito previsto no art. 65, II, ‘d’, da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: a) elevação dos encargos do particular; b) ocorrência de evento posterior à assinatura da ata de registro de preços; c) vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos da empresa; e d) imprevisibilidade da ocorrência do evento. Acórdão n.º 25/2010-Plenário, TC-026.754/2009-8, rel. Min. Benjamin Zymler, 20.01.2010.” (grifamos).
Indispensável, portanto, para que se viabilize eventual modificação de proposta, vigente por força de Registro de Preços, objetivando a elevação de valor, lastreado no reequilíbrio econômico-financeiro legalmente previsto, a rigorosa verificação da situação fática e a inatacável demonstração do atendimento aos requisitos fixados no:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”
Sem que tenha se configurado inovação jurisprudencial, posto que consta expressamente de dispositivo legal,[6] aquela Corte de Contas admitiu, claramente, na esteira do também já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça,[7] a aplicação subsidiária das disposições da Lei 8.666/93 e suas alterações posteriores, também ao Pregão destinado ao Registro de Preços (art. 11, conforme já visto aqui, na nota 3), condicionada ao atendimento dos pressupostos fixados no artigo 65, inciso II, “d”, daquele Estatuto licitatório federal.
Deverá, para tanto, merecer especial atenção o atendimento àqueles pressupostos, bem aclarados para o caso concreto pela acima transcrita decisão do TCU.
No âmbito da doutrina, a matéria é exaustiva e profundamente enfrentada por Marçal Justen Filho,[8] nos comentários específicos do referido dispositivo legal,[9] aos quais remetemos o consulente.
Atendendo ao solicitado especificamente pelo consulente, na jurisprudência da Corte de Contas Paulista, competente para a apreciação dos procedimentos dos Municípios deste Estado, não foram localizados julgados relativos especificamente ao reequilíbrio econômico-financeiro de atas ou contratos originados em Registro de Preços por Pregão, mas constata-se, em pesquisa em seu sítio na internet, dentre incontáveis, alguns que seguem:
“1.TC-001120/007/05 – Conselheiro Relator, Renato Martins Costa
“VOTO DE MÉRITO[10]
A parte do julgado de Câmara que gerou sucumbência tem a ver com os aumentos nos preços por litro de gasolina contratados, incidentes nos meses de agosto, outubro e dezembro de 2004.
Tais aumentos foram impugnados porque equivocadamente fundamentados na tese do desequilíbrio da cláusula financeira, porquanto insubsistente o argumento de que os reflexos decorrentes das variações no mercado de petróleo teriam gerado ônus excessivo, excepcional e imprevisível à contratada, a fim, de com isso, justificar o realinhamento de preços pactuado.
Incontroverso que o mercado internacional de petróleo é sensível o bastante para flutuar ao sabor de eventos variados, de ordem econômica, política ou militar.
Certo, ainda, que tais variações, acabam por afetar no tempo, de um modo ou de outro, o mercado de produtos derivados. Contudo, por essas mesmas características é que não se pode atribuir a qualquer tipo de variação incidente no preço dos combustíveis as condições de excepcionalidade ou imprevisibilidade essenciais à revisão do pacto financeiro original, mormente nos contratos de fornecimento firmados com a Administração.
Obviamente que determinado viés de alta, se notória e comprovadamente decorrente de fatores excepcionais ou excessivamente onerosos, poderia motivar a revisão da equação.
Nesse sentido, eventual ‘choque do petróleo’ seria suficiente para justificar a revisão de qualquer contrato correlato. Não vejo no caso concreto, porém, situação do gênero.
Primeiro, porque os três aumentos aplicados, que elevaram o preço de R$ 1,80/l (um real e oitenta centavos por litro) para R$ 2,13/l (dois reais e treze centavos por litro), representaram variação de aproximadamente 10%, percentual que me parece absolutamente razoável, tanto se consideradas todas as características de mercado de início mencionadas, como se descontada a inflação do ano de 2004. Segundo, porque o aumento no custo dos preços do petróleo e derivados, efetivamente verificado naquele ano, não poderia ter sido exata e exclusivamente reputado a um inesperado desequilíbrio na oferta mundial do produto, mas também, e de forma bastante significativa, pela especulação de agentes econômicos nos mercados da época, tais como os de câmbio e de outras ‘commodities’. Inconcebível, portanto, que tal panorama da economia mundial passasse ao largo das partes, especialmente da Petrobrás, empresa de porte, com destacada atuação não só no Brasil, mas também no exterior e que necessita acompanhar “pari passu” a evolução e as tendências dos preços do petróleo no mundo, até como medida para o estabelecimento de suas estratégias negociais. Diante disso, considero insubsistentes os argumentos recursais, acolho a instrução conferida por ATJ e SDG e VOTO pelo desprovimento do Recurso Ordinário interposto pelo ex- Prefeito do Município de ..., mantendo, portanto, os integrais efeitos do julgado recorrido.” (grifamos).
ACÓRDÃO:[11]
“RECURSO ORDINÁRIO – FORNECIMENTO DE GASOLINA – AUMENTOS DE PREÇO JUSTIFICADOS PELA ALEGADA QUEBRA DA EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA ORIGINAL – IRREGULARIDADE - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO – Tratando-se de mercado sensível a eventos variados, de ordem econômica, política ou militar, não se pode atribuir a toda e qualquer variação no custo do petróleo e derivados potencial para justificar a requisição de reequilíbrio da cláusula financeira original. Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDA o E. Plenário do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 04 de março de 2009, pelo voto dos Conselheiros Renato Martins Costa, Relator, Antonio Roque Citadini, Eduardo Bittencourt Carvalho, Fulvio Julião Biazzi, Cláudio Ferraz de Alvarenga e Robson Marinho, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, preliminarmente conhecer do recurso ordinário e, quanto ao mérito, considerando que as razões apresentadas não se mostraram suficientes para abalar os fundamentos do r. decisório combatido, negar-lhe provimento, ficando mantido, integralmente, o v. acórdão recorrido. O processo ficará disponível aos interessados para vista e extração de cópias, independentemente de requerimento, no Cartório do Conselheiro Relator. Publique-se. São Paulo, 12 de março de 2009.” (grifamos);
2. TC-012316/026/05 – Substituto de Conselheiro Olavo Silva Júnior, Relator
VOTO:[12]
“Enquanto o 1º Aditamento tratou de acrescer quantitativos justificando com a melhoria na qualidade das obras, utilizando estrutura mista, aço-concreto, que exigiu maior movimento de terra, necessidade de alteração do traço do concreto, alteração da forma de fechamento externo, passando de alvenaria comum para concreto celular, acréscimos nas instalações elétricas e hidráulicas, tratamento acústico e substituição do tipo de proteção da pintura, acarretando uma correção de 24,92% no valor inicial, correspondendo a R$898.082,58; o segundo instrumento, de sua parte, cuidou de acrescer R$664.790,51 a título de equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob o argumento de recomposição do preço do aço. O eminente Conselheiro Renato Martins Costa, titular deste Gabinete, procedeu ao chamamento para justificativas em face das ponderações da Auditoria, subscrita pelo parecer técnico de engenharia de ATJ, indicando que o montante excluído do 1º Termo foi exatamente o valor acrescido pelo 2º Termo como equilíbrio econômico-financeiro. A origem, comparecendo nas fls. 864/886, sustentou que a exclusão de 165.000 quilos de aço ASTM A709/A588 foi compensada, no mesmo 1º Aditivo, por inclusões de aço CA50, tela de armadura e estrutura metálica, em vista da essencialidade do projeto de arquitetura. Assim, teria o 2º Aditivo se prestado, exclusivamente, à recomposição do equilíbrio desse insumo, cujo preço foi alterado de modo imponderável entre a proposta de preço e a execução dos serviços, necessidade que alegou demonstrada pelas manifestações que constituíram o doc. 3 das justificativas. Para a ATJ, sob os aspectos econômico, jurídico e de engenharia, as razões apresentadas deram sustentação aos aditivos, ensejando a proposta de regularidade dos instrumentos e de conhecimento do termo de recebimento, posição referendada pela Chefia de ATJ. Nessa linha também seguiu a douta PFE. Colhida a manifestação de SDG sobre o reequilíbrio econômico-financeiro, entendeu seu titular como ausentes fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, ou ainda situações de força maior, caso fortuito ou fato de príncipe que, na ótica da norma legal, sustentasse à correção efetivada. Lembrando de decisão desta Corte sobre a inaplicabilidade da teoria da imprevisão quanto ao aumento do preço do aço, TC-244/003/04, concluiu pela regularidade do 1º Termo de Aditamento e pelo conhecimento do Termo de Recebimento Provisório, porém pela irregularidade do 2º Termo de Aditamento.” (grifamos).
ACÓRDÃO:[13]
“Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDA a Segunda Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 17 de novembro de 2009, pelo voto do Substituto de Conselheiro Olavo Silva Júnior, Relator, bem como dos Conselheiros, Fulvio Julião Biazzi, Presidente e Robson Marinho, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, julgar regular o 1º Termo, tomando conhecimento do Termo de Recebimento Provisório e irregular o 2º Termo de Aditamento, aplicando o disposto nos incisos XV e XXVII, do artigo 2º, da Lei Complementar nº 709/93, para as comunicações e medidas pertinentes. O processo ficará disponível aos interessados para vista e extração de cópias, independentemente de requerimento, no Cartório do Conselheiro Relator. Publique-se. São Paulo, 25 de novembro de 2009.” (grifamos).
3. TC 244/003/04 – Substituto de Conselheiro MARCOS RENATO BÖTTCHER, Relator
VOTO:[14]
“Enfatizou a Chefia de ATJ que ‘Embora a defensora da Origem tenha asseverado que, ‘conforme farta documentação, o reequilíbrio concedido foi bem aquém do índice a que chegou as planilhas de composição de preço unitário efetivado pela SEREC, executora do projeto’, em verdade, não foi capaz de apresentar planilhas de cálculos que elidissem as dúvidas relativas ao acréscimo de 30,67% sobre o saldo de serviços a executar, que retroagia seus efeitos na data do aniversário do contrato’. E mais, que ‘Essa questão é ainda mais preocupante quando se observa a justificativa constante das fls. 3339/3340 – Vol. XVIII no sentido de que o Consórcio havia encaminhado à SANASA as planilhas de composição do saldo contratual, tomando por data-base o mês de dez/04 para sua atualização, ‘considerando as composições da PINI e cotações atualizadas de mercado’, sendo que sobre os valores aferidos foi aplicado o mesmo percentual de desconto (28,40%) da época do certame. Incorporou-se no valor corrigido todas as variações ocorridas nos serviços e fornecimentos desde a data da proposta (set/2003)’. Asseverou ainda que ‘É, no mínimo, muito estranho que o Consórcio tenha invocado novamente a Tabela PINI e pesquisado o mercado atual no momento de pleitear reajuste, ao passo que já existia índices eleitos para esse fim, a exemplo das correções posteriores: INCC para obras civis e IPCA para equipamentos’. A SDG, em laudos de fls. 3856/3858 e 4000/4002, pronunciou-se pela regularidade dos Termos de Aditamento nºs 01 e 02, e pela irregularidade do 3º Termo de Aditamento, entendendo contaminados os demais atos subseqüentes. Destacou a Secretaria que ‘...não foram apresentadas justificativas convincentes para a celebração do terceiro termo (reequilíbrio econômico-financeiro) (...) foi celebrado sem a observância dos preceitos legais (...)’. Acrescentou que ‘...fatos oriundos de álea ordinária não autorizam a sua aplicação, por tratar-se de risco comum ao qual todo empresário se submete ao assumir uma obrigação’. Aduziu mais que ‘...a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro pressupõe o preenchimento de quatro requisitos, quais sejam: existência de fato superveniente; excepcional e imprevisível; alheio à vontade das partes e que, por fim, altere fundamentalmente as condições de execução do contrato. A par disso, é preciso, ainda, ser demonstrada a relação de causalidade entre o evento imprevisível e a majoração dos custos do contratado’. Consignou que ‘...as situações alegadas para a concessão de realinhamento de preços, em especial o atraso por parte da CETESB na liberação da Licença de Instalação, necessária para o início das obras, não podem de forma alguma, no meu entender, serem considerados fatos excepcionais e imprevisíveis, mesmo porque, conforme frisei em minha intervenção pretérita, ao iniciarem as obras sem a autorização dos órgãos ambientais, as partes envolvidas no presente contrato assumiram os riscos/prejuízos advindos de uma eventual demora, o que justificaria, no máximo, a concessão de reajuste de preços’. (Grifamos).
NOTAS TAQUIGRÁFICAS:[15]
“PRESIDENTE – Em discussão. Tem a palavra o Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga.
CONSELHEIRO CLÁUDIO FERRAZ DE ALVARENGA - Sr. Presidente, acompanho o voto do eminente Relator. Como bem expôs Sua Excelência, realmente chama a atenção reequilíbrio de 30% no curto prazo de 9 meses.
Situação como essa tem que ser muito bem explicada, sobretudo quando já dispõe de critérios avançados para definição de preço e estudos abalizados que indiquem os rumos da economia em prazo tão curto. Cumprimento o Eminente Relator e acompanho o seu voto.
RELATOR – Obrigado.
PRESIDENTE – Continua em discussão. Encerrada a discussão. Em votação. Aprovado o voto do Relator.” (grifamos).
ACÓRDÃO:[16]
“Vistos, relatados e discutidos os autos. A E. Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 19 de maio de 2009, pelo voto do Substituto de Conselheiro Marcos Renato Böttcher, Relator, bem como pelo dos Conselheiros Antonio Roque Citadini, Presidente, e Cláudio Ferraz de Alvarenga, tendo em vista que o 3º termo de aditamento demonstra uma desarrazoada, imoderada e desproporcional atualização da proposta financeira do Consórcio como um todo, envolvendo os dois objetos licitados, que são distintos por natureza, ou seja, obras civis e aquisição de equipamentos, com o fito evidente de compensar os incomensuráveis descontos concedidos nos preços propostos para a obra, estratégia esta que parece ter objetivado aniquilar concorrentes e viabilizar a contratação examinada, decidiu julgar regulares os termos de aditamento de nº01 e nº 02 em exame, mas, irregulares os Termos de Aditamento de números 03, 04, 05, 06, 07 e 08, datados de 16/09/05, 29/11/05, 10/05/06, 24/12/06, 22/06/07 e 21/12/07, respectivamente, como também os Termos de Apostilamento autorizados em 10/04/06 e 03/07/07, respectivamente. E ainda, considerando a violação ao que é determinado pelo art. 37, XXI, da Constituição Federal, e pelo art.3º, “caput”, da Lei 8.666/93, decidiu pela aplicação de multa, no valor correspondente a 2.000 UFESP’s, individualizada, aos Senhores ... e ..., autoridades responsáveis pela contratação, nos termos do art.104, II, da L.C.709/93, fixando-lhes o prazo de 30 dias para o pagamento, com a determinação para a expedição dos ofícios, nos termos do art.2º, XV e XXVII, da referida Lei Complementar, concedendo ao Excelentíssimo Senhor Prefeito de ... o prazo de 60 dias para que informe esta Corte acerca das providências adotadas, em face das graves irregularidades apuradas. Determinou por fim que cópia do relatório, do voto e do acórdão deverá ser encaminhada ao Ministério Público, para as providências cabíveis. Ficam, desde já, autorizadas aos interessados vista e extração de cópia dos autos, em Cartório. Publique-se. São Paulo, em 02 de junho de 2009.” (grifamos);
4. TC-011502/026/07 – Sentença Conselheiro EDUARDO BITTENCOURT CARVALHO[17]
“Vistos.
Consoante v. Acórdão publicado no DOE de 07/07/07, a E. Primeira Câmara desta Corte, em sessão de 12 de junho de 2007, julgou regulares o pregão e o contrato decorrente (fls.266).
Em exame, nesta oportunidade, o Termo de Aditamento nº 01-262/2006-DCC, firmado em 15/05/2007, visando à revisão dos preços – cláusulas 2.1 e 4.1 e a alteração do índice de reajuste - cláusula 4.4, da seguinte forma:
- Impressão e Postagem de Carnês, passando de R$1,246 para R$1,356 (8,83%);
- Impressão e Postagem de Cartas, passando de R$0,836 para R$0,886 (5,98%);
- Impressão e Postagem de Boletos, passando de R$0,833 para R$0,883 (6,00%).
A 8ª DF considerou regular o procedimento, a Assessoria Técnica propôs assinatura de prazo à origem e a respectiva Chefia entendeu regular a matéria.
Regularmente notificada, a origem trouxe aos autos documentação e, em resumo, alegações no sentido de que:
1) Houve aumento na Tabela de Preços dos Correios a partir de 09/03/2007, tendo reflexo imediato no preço dos serviços cobrados;
2) O aumento somente se deu no montante à despesa de postagem, constituindo o fato imprevisível a que se refere à alínea “d”, do inciso II, do artigo 65, da lei de licitações;
3) Foram anexadas aos autos cópias extraídas do Processo Administrativo nº 45951/06, relativas às petições da contratada e às tabelas dos correios que comprovam a variação dos preços.
Analisando o acrescido, Assessoria Técnica e sua Chefia não aprovaram a matéria.
Ao contrário, a SDG concluiu pela regularidade do termo de aditamento em questão, asseverando o quanto segue:
- Na documentação juntada aos autos constaram as Tabelas da EBCT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos de 2005 vigente na data da realização do contrato e a de 2007 que motivou a revisão, onde restou evidenciado que o valor cobrado pela postagem é aquele imposto pelos Correios;
- A contratada deixou de inserir qualquer margem percentual de lucro no preço avençado;
- O contrato não sofreu qualquer alteração no item impressão, posto que não decorreu a periodicidade mínima de 12 meses prevista no contrato;
- A modificação do contrato decorreu de alteração extraordinária no preço da postagem;
- A elevação dos preços na postagem aumentou o encargo suportado pela contratada, sem que a mesma obtivesse qualquer vantagem decorrente do acréscimo do aditivo, restando evidenciado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato;
- Ainda que a hipótese não tenha sido prevista inicialmente, a recomposição é medida que se impõe para restabelecer as condições efetivas dos valores propostos pela empresa, como preceitua o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, estando acertada a promoção do aditamento.
É o relatório. Decido.
Acolho as manifestações da SDG, no sentido de que a origem esclareceu, de forma satisfatória, que o aumento decorreu de fato imprevisível e superveniente, porquanto a importância acrescida por meio do aditamento refere-se apenas ao aumento dos custos com a postagem, motivada pela edição de nova Tabela de Preços da EBCT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, conforme documentação de fls.349/350. Segundo doutrina, a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo “significa a relação (de fato) existente entre o conjunto dos encargos impostos ao particular e a remuneração correspondente ... abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configurem como ‘deveres jurídicos’ propriamente ditos ... A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se à beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem que arcar com as conseqüências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas.” (Filho, Marçal Justen; Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos; 10ª Edição; Editora Dialética; Páginas 528/529).
No caso, os elementos que instruem os autos revelaram não ter havido óbices capazes de comprometer os procedimentos adotados quando da formalização do termo de aditamento, que foi devidamente justificado, autorizado e publicado.
Diante do exposto, compartilhando as manifestações do órgão de instrução e da SDG, Julgo Regular o Termo de Aditamento em exame. Publique-se a Sentença.” (grifamos);
5. TC-001317/005/08 – Sentença Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga[18]
“(...)
Em exame, também:
(...)
c) termo de equilíbrio econômico-financeiro (fl. 172), de 24-03-08 (publicado em 29-03-08, fl. 175), que restabelece o equilíbrio econômico-financeiro, na ordem de 8,85% que corresponderá a R$ 17,40 por m² de recapeamento asfáltico e 15% que corresponderá a R$ 25,06 por m² de pavimentação asfáltica. Porém, no caso dos valores do produto voltarem a seus preços contratados, deverá ser restabelecido o equilíbrio original, a bem da administração pública.
(...)
2. DECISÃO
2.1 A análise dos autos e as manifestações dos doutos opinantes revelam que o procedimento atendeu às normas legais que regem a matéria.
2.2 Diante do exposto e à vista das manifestações unânimes dos órgãos de instrução e técnicos desta Corte, julgo regulares a licitação, o contrato, o 1° termo aditivo, o 2° termo aditivo, o termo de equilíbrio econômico-financeiro e o ato ordenador das decorrentes despesas. E recomendo ao Município observar os prazos de remessa do contrato e dos termos a esta Corte, atentar para as datas dos documentos e indicar a previsão de recursos orçamentários quando do início da licitação. Publique-se por extrato.” (grifamos);
6. TC – 012074/026/05 – Sentença Conselheiro Fulvio Julião Biasi[19]
“(...)
Já, quanto aos termos aditivos propriamente ditos, matéria que ora se analisa, verifica-se que objetivaram o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, encontrando respaldo no artigo 65, inciso II, letra “d”, da Lei nº 8.666/93.
Segundo justificativas técnicas apresentadas, houve necessidade da formalização dos instrumentos, porquanto os combustíveis, desde 1º de fevereiro de 2002, deixaram de ser controlados pelo Governo Federal, sendo totalmente liberados os preços e a importação dos produtos, conforme Portaria nº 297.
Assim, pelo fato da Petrobrás Distribuidora S/A adquirir produtos da Refinaria, está sujeita às variações de preços estabelecidas por esta.
No caso, em virtude do aumento dos preços dos derivados de petróleo e, por conseqüência, da necessidade do reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, foram firmados os aditamentos nºs 2 a 4.
Tais termos, cujos valores somados acresceram ao ajuste a importância de R$131.681,70 (cento e trinta e um mil, seiscentos e oitenta e um reais e setenta centavos), respeitaram o limite de acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), permitido pelo §1º, do artigo 65, da Lei nº 8.666/93.
Nessas condições, e acompanhando as manifestações favoráveis da Auditoria da Casa e Assessorias Técnicas de ATJ, julgo regulares os termos de aditamento nºs 2 (fls.267), 3 (fls.306) e 4 (fls.336), bem como legais os atos determinativos das despesas. Autorizo vista e extração de cópias, no Cartório, observadas as cautelas de estilo. Publique-se, por extrato.” (grifamos);
7. TC-017357/026/06 – Conselheiro Cláudio Ferraz de Alvarenga, Relator[20]
VOTO:
“(...)
2.1 Unânimes as manifestações indicando a regularidade do primeiro termo aditivo, o qual prorrogou e reajustou o contrato, porquanto adstrito às cláusulas pactuadas.
2.2 Acerca do segundo termo aditivo, preponderam manifestações sobre sua irregularidade, pois por ele concedeu-se impropriamente realinhamento de preços (10,98%), sob o fundamento de se estar efetivando reequilíbrio econômico-financeiro.
Entendo, como preponderantemente ressaltaram os órgãos de instrução e técnicos desta Corte de Contas, que, in casu, não estão presentes os pressupostos para efetivação do reequilíbrio econômico-financeiro, como salientado pela digna SDG, vale dizer, “existência de fato superveniente, excepcional e imprevisível, alheio à vontade das partes e que, por fim, altere fundamentalmente as condições de execução do contrato”. Com efeito. O aumento dos preços dos insumos e dos encargos não se caracteriza como fato excepcional e imprevisível em ordem a autorizar aplicação do instituto do reequilíbrio econômicofinanceiro. Aliás, desde a licitação sabia a Contratada que os serviços de recepção e disposição de resíduos final estavam sob a responsabilidade de outra empresa. Portanto, cabia à Contratada considerar, ao formular a proposta à Administração, essa circunstância, adotando as providências, cautelas e cuidados necessários para que exigências daquela outra empresa não afetassem a manutenção do preço. Dissídio coletivo de servidores daquela outra empresa era circunstância inteiramente previsível pela Contratada, que não podia ser desconsiderada ao oferecer proposta na licitação, muito menos ensejar que então oferecesse preço menor, depois considerado inviável para cumprimento do ajuste resultante da licitação.
Constatada, ainda, a falta de complementação da caução. A integralização da garantia era, aliás, necessária, como as vicissitudes do contrato acabaram por demonstrar.
2.3 Diante do exposto e do que consta dos autos, acolhendo as manifestações convergentes da Auditoria, Assessoria Técnico-Jurídica e SDG, julgo regular o 1º termo aditivo, de 24-04-07, e legais as despesas decorrentes; mas julgo irregular o 2º termo aditivo, de 03-09-07, e ilegais as despesas decorrentes, acionando os incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar n. 709/93, ciente este Tribunal, em 60 dias, das medidas tomadas. Oficie-se ao Ministério Público, encaminhando cópia do acórdão e das correspondentes notas taquigráficas, para conhecimento e providências que considerar cabíveis.”
ACÓRDÃO[21]:
“Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDA a Primeira Câmara do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sessão de 24 de novembro de 2009, pelo voto dos Conselheiros Cláudio Ferraz de Alvarenga, Relator, Antonio Roque Citadini, Presidente, e Eduardo Bittencourt Carvalho, na conformidade das correspondentes notas taquigráficas, julgar regular o 1º termo aditivo, de 24-04-07, e legais as despesas decorrentes e, irregular o 2º termo aditivo, de 03-09-07, e ilegais as despesas decorrentes, acionando os incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar n. 709/93, ciente este Tribunal, em 60 dias, das medidas tomadas. Oficie-se ao Ministério Público, encaminhando cópia do acórdão e das correspondentes notas taquigráficas, para conhecimento e providências que considerar cabíveis. Publique-se.” (grifamos).
Conforme se depreende da jurisprudência colhida junto à Corte de Contas Paulista,[22] dentre outros sob o título “equilíbrio econômico-financeiro”, acima transcrita, os julgamentos sofrem variação profunda em razão da situação fática submetida à análise do TCE (elemento este que não constou da consulta), não sendo possível ser apontada, conforme solicitado, uma “jurisprudência reinante no tocante à questão, inclusive pertinente à jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo”.
O que pode ser afirmado, sem qualquer risco de incorrer-se em impropriedades, é que aquele Tribunal paulista aplica com rigor, na análise dos casos concretos, a verificação do atendimento àqueles pressupostos estabelecidos na legislação e esclarecidos pela doutrina, anteriormente objeto de referência neste parecer.
Portanto, complementando o quanto já exposto, à Administração Pública incumbe verificar, com igual rigor, em cada caso concreto, se estariam atendidos e demonstrados cabalmente os requisitos legais para a aplicação do reequilíbrio econômico-financeiro facultado pelo artigo 65, inciso II, “d”, da Lei nº 8.666/93 e suas alterações posteriores, seja nos casos de contratos decorrentes de procedimentos licitatórios previstos neste estatuto, seja nos casos de contratos originados de procedimento de Registro de Preços, pela modalidade Pregão, sob pena de incorrer em julgamento pela irregularidade, com as consequências daí advindas.
É o parecer.
GUILHERME LUÍS DA SILVA TAMBELLINI
Parecerista da Coordenadoria de Assistência Jurídica e ex-procurador jurídico da Fundação Prefeito Faria Lima/CEPAM; ex-assessor técnico dos gabinetes dos Secretários da Fazenda e Transportes Metropolitanos do Estado de São Paulo; ex-chefe de gabinete da Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo; ex-secretário executivo substituto e ex-membro do Conselho de Defesa dos Capitais do Estado-CODEC/Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo; ex-membro dos conselhos de administração da CDHU/SP e da EMTU/SP e do conselho fiscal da COSESP/SP; ex-dirigente da consultoria jurídica da Banespa - Serviços Técnicos e Administrativos.
Notas
[1] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª ed., São Paulo: Dialética, 1998, p. 138
[2] “Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.”
[3] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 190/191, 193 e 212.
[4] “O art. 15 prevê a regulamentação do sistema de registro de preços por meio de decreto, a ser editado no âmbito de cada entidade federativa. Isso não significa que o dispositivo não seja autoaplicável. A afirmativa decorre de que a disciplina constante da Lei é perfeitamente suficiente para instituir-se o sistema de registro de preços. Não há necessidade de veiculação de outras regras complementares. A quase totalidade das soluções nele contidas pode ser explícita ou implicitamente extraída do sistema da Lei nº 8.666.(...) Todas as regras que possam imaginar-se acerca de registro de preços estarão implícitas na disciplina daqueles seis parágrafos.” (obs.: do art. 15), Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 194/195.
[5] http://www.tre-se.gov.br/servicos/biblioteca/BibliotecaVirtual/InformativoTCU/2010/Informativo_TCU_1.pdf.
[6] Lei 10.520/2002: “Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.”
[7] “À licitação modalidade pregão, aplicam-se, subsidiariamente, disposições da Lei nº 8.666/93” (REsp nº 822.337/MS, 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, j. de 16.05.2006, DJU de 01.06.2006), citado por Marçal Justen Filho, in Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, 5ª ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 17.
[8] Ver nota 4.
[9] Ob. cit., fls. 775 e seguintes.
[10] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/14791.pdf.
[11] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/14802.pdf.
[12] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/51985.pdf.
[13] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/52021.pdf
[14] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/24383.pdf
[15] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/27444.pdf.
[16] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/26008.pdf.
[17] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/15916.pdf
[18] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/92853.pdf.
[19] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/677.pdf.
[20] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/55899.pdf.
[21] http://www2.tce.sp.gov.br/arqs_juri/pdf/56501.pdf.
[22] http://www2.tce.sp.gov.br/jurisprudencia/tcquery.asp?SearchString=equil%EDbrio+econ%F4mico-financeiro&Action=Pesquisar