PARECER
EMENTA: Direito Administrativo. Inexigibilidade de licitação. Notória especialização. Dispensa. Lei nº 8.666/1993.
Do Relatório
Trata-se de análise requerida pela Diretoria Técnico Científica e pelo Gabinete da Presidência objetivando que este Consultor se manifeste acerca de contratação direta, por inexigibilidade, visando contratar, por notória especialização, a Professora ";", para ministrar cursos e coordenar projetos, a serem realizados por esta Fundação, no decorrer de 2015.
Consta na Justificativa de Contratação proposta pela Diretora Técnico Científica, informações referentes a avaliação positiva dos cursos realizados anteriormente, bem como devido ao notório conhecimento da profissional ";"
Foram anexados documentos que atestam a capacidade técnica da Mestre e Doutora em Administração pela UFSC,";"
É o necessário relato.
Da Análise Jurídica
É cediço de todos que, no Direito Público Brasileiro, a regra é a obrigatoriedade de licitação, entretanto, o texto constitucional em seu artigo 37, inciso XXI, permite em situações que sejam necessárias a contratação direta, tornando a licitação dispensável, dispensada ou inexigível, desde que preenchidos os requisitos previstos na lei.
Desta maneira, determina a Lei nº 8.666, de 1993, que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 do mesmo diploma legal, dentre os quais se observa o treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, desde que configurada a natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Se define notória especialização quando o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Com relação à contratação direta com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei de Licitações, leciona o professor Marçal Justen Filho que é necessária à presença cumulativa dos três requisitos: serviço técnico profissional especializado, existência de um objeto singular e sujeito titular de notória especialização.
Transcreve-se também a Orientação Normativa sobre licitações e contratações proferidas pela Advocacia Geral da União, como segue:
“Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista”. (orientação normativa AGU nº 18/09)
Da mesma forma, no que diz respeito à contratação de cursos de capacitação especializados por inexigibilidade de licitação, com fundamento no artigo 25, inciso II da Lei nº 8.666/93, é pacífica no Tribunal de Contas da União desde a edição da Decisão nº 439/1998, cujos trechos principais reproduzimos abaixo:
“A aplicação da lei deve ser compatível com a realidade em que está inserida, só assim o direito atinge seus fins de assegurar a justiça e a equidade social. Nesse sentido, defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino. Essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no âmbito de suas atuações. Assim, desponta, a meu ver, com clareza que a inexigibilidade de licitação para contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, na atualidade, é regra geral, sendo a licitação exceção que deve ser averiguada caso a caso pelo administrador. Destarte, partilho do entendimento esboçado pelo Ministro Carlos Átila no sentido do reconhecimento de que há necessidade de assegurar ao Administrador ampla margem de discricionariedade para escolher e contratar professores ou instrutores. Discricionariedade essa que deve aliar a necessidade administrativa à qualidade perseguida, nunca a simples vontade do administrador. Pois, as contratações devem ser, mais do que nunca, bem lastreadas, pois não haverá como imputar à legislação, a culpa pelo insucesso das ações de treinamento do órgão sob sua responsabilidade. [...] O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93“ (destacamos. Decisão 439/98 - Plenário - Ata 27/98; Dou 23/07/1998 -Página 3).
E ainda, pelo mesmo Tribunal:
“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.”
Quanto ao conceito de notória especialização, restou consignado naquela decisão que o contido no § 1 do art. 25 da Lei 8.666/1993, está relacionado com o desempenho do profissional, que permita inferir que o seu trabalho é essencial, não sendo necessário que se apresente como o único prestador do serviço pretendido.
Segundo o ilustre Marçal Justen Filho,"... a peculiaridade não reside no sujeito, nem no objeto que ele oferta. Está no interesse público, que apenas pode ser satisfeito por aquele objeto. Significa afirmar e reconhecer que não existem objetos absolutamente singulares no mundo. O que torna um objeto "singular" é o interesse público.” Mais precisamente "a singularidade do objeto" consiste, na verdade, na singularidade (peculiaridade) do "interesse público a ser satisfeito".
Em suma, com relação a contratação almejada, nota-se que o ato de ministrar aulas e coordenar projetos, enquadra-se no conceito legal de natureza singular, eis que envolve a prestação de serviço técnico especializado, exige elevado nível de conhecimento da matéria e será realizado por profissional qualificado e de indiscutível notoriedade profissional.
Note-se que a notória especialização do contratado está demonstrada com documentos que comprovam que, no campo de sua especialidade, reúne os requisitos que ostentem a adjetivação de notória especialização, como decorrência de desempenho anterior demonstrado e conhecido, experiências demonstradas relacionadas aos serviços técnicos pretendidos pela Administração, estudos e publicações realizadas, organização, aparelhamento e equipe técnica, pertinentes ao objeto a ser contratado, permitindo inferir que, em tese, seu trabalho atenderá de modo eficiente à plena satisfação do objeto do contrato. (TCE/SC, CON-02/10855797, COG-074/03, 1050/2003).
Salienta-se que não cabe a este COJUR avaliar a questão técnica da contratação (especialização do contratado), mas sim, me compete velar pela legalidade deste ato administrativo. Todavia, conforme se verifica, compulsando os documentos apresentados, a Diretoria Técnica Científica ofereceu justificativa de contratação e anexou inúmeros documentos comprovando a notória especialização do Professora ".".
Com relação a justificativa do preço, a Presidente da Fundação esclareceu que o pagamento será efetuado de acordo com os valores previstos no Decreto nº 3148/2010. Nota-se ainda que a disponibilidade orçamentária também foi apresentada.
A opção pela contratação com inexigibilidade de licitação, deve ser observar o procedimento descrito no art. 26 da Lei n 8.666/93.
CONCLUSÃO
No mais, face todo o exposto, conclui-se pela possibilidade da contratação ora almejada, condicionada às recomendações exaradas neste Parecer e competente alimentação dos Sistemas Gerenciais do Estado de Santa Catarina.
São as considerações pertinentes, que submeto a consideração superior.
CONSULTOR JURÍDICO