Ementa: Loterias estaduais - Competência para exploração de loterias em âmbito estadual – Concurso de Prognósticos - Autorização para funcionar anterior às limitações anti-isonômicas do art. 1° e 32, do Decreto-Lei nº 204/67. – Sintonia com o normativo legal vigente - Súmula Vinculante n.° 2 do STF. Conclusões.
É lícito às loterias estaduais, em seus respectivos territórios, explorarem os mesmos equivalentes concursos de prognósticos, cujas modalidades lotéricas tenham sido criadas por lei federal, considerando-se autorizadas quando criadas pela União, ou exploradas pela loteria federal, conforme se extrai dos arts. 177. c/c 195 – III, da CF, c/c o art. 33. do Decreto-Lei nº 204/67, c/c com o Decreto-Lei nº 6.259/44, que as continuou regulando, no que não conflitar com a nova ordem constitucional. Não podendo explorar outras loterias, salvo por disposição legal proveniente da União ou exploração federal superveniente. Sendo vedadas aos Estados-Membros, até o presente momento, todas aquelas proibidas pelo ente central, a exemplo dos bingos ou outros jogos não explorados ou regulados pela União.
1. A CONSULTA
Trata-se de consulta do Ilustre Sr. SERGIO RICARDO DE ALMEIDA, Presidente da Loteria do Estado do Rio de Janeiro – LOTERJ.
A consulta tem por escopo aclarar de vez a devida exploração da atividade de loterias, a cargo da Autaquia Estadual, em sintonia com o normativo legal vigente, ante a edição da nova Ordem Contitucional, a Súmula Vinculante n.° 2 do STF, e especialmente as limitações e ressalvas dispostas no art. 1° e 32 do Decreto-Lei n.° 204, de 27 de fevereiro de 1967.
Indaga ainda, se a competência privativa da União para legislar, expressa no art 22, XX da Constituição resulta, ou acarrta de forma indireta, na recepção para exploração exclusiva de outros monopólios pelo governo federal, além dos enumerados no art.177 da CR/88.
Por fim, consulta se o Governo Federal, através de seus órgãos, pode intervir no serviço público estadual. E, se positivo, em quais condições.
Passo ao exame da matéria, restringindo minha análise estritamente aos tópicos abordados, e consignando que se trata de uma atividade “pro bono”2.
2. DO EXAME
Ao ser nomeado pelo Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro para exercer o cargo de presidente da loteria do estado, a partir do dia 01 de janeiro de 2007, o consulente assumiu o relevante encargo de dirigir o Serviço Público de Loterias, no âmbito do território do Estado do Rio de Janeiro.
Revestido pela longa experiência adquirida enquanto Secretário Estadual de Turismo, bem como, a frente Turisrio3, encontrou, logo nos primeiros dias de gestão da LOTERJ, um cenário desolador decorrente da considerável perda de receitas milionárias, ante a paralização da exploração dos Jogos de Loterias de Bingos, em todo território nacional, somado a uma legislação infraconstitucional absolutamente estagnada em relação às loterias estaduais4, além de um acúmulo crescente de Ações Diretas de Inconstitucionalidade5, em repulsão a legislação de vários Estados, que autonomamente regulavam a exploração de Bingos6.
Ao administrador público não se admite retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer quaisquer interesses e sentimentos pessoais. Quer por indulgência ou cedendo a pedido ou influência de outrem, sob os rigores da lei penal7.
Logo, não pode haver qualquer sombra de dúvida quanto ao sentido e finalidade do serviço público estadual de loteria, criado e mantido por força de lei específica, de modo a afastar, desta forma, a proibição penal derrogada, a mais de 75 anos. Isso sem incluir a origem histórica anterior que remonta ao período Imperial e Colonial.
De sorte que, a LOTERJ, autarquia estadual responsável pelos serviços públicos de exploração de loteria, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, iniciou suas atividades em época anterior as ressalvas anti-isonômicas do Decreto-Lei n.º 204/67, bem como do antigo marco regulatório do jogo no país, que consolidou toda legislação nacional, por meio do vetusto Decreto nº 21.143, de 10 de março de 1932 e posteriormente pelo Decreto-Lei n.º 6.259 de 1944, na qualidade de sucessora dos serviços de loteria dos antigos Estado do Rio de Janeiro e Estado da Guanabara, estes últimos sucessores dos serviços de loteria do antigo Distrito Federal, como faz certo o Decreto-Lei n.º 138, de 23 de junho de 1975.
Em suma, neste contexto histórico, o serviço público de loterias é regularmente executado desde a época do Brasil Colônia e Império, como Província8, adentrando-se à República, quando em 19329, passam a ser consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados. Sobrevindo, ininterruptamente, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, a partir do ano de 1940, anotada a fusão entre LOTEG e LOTERJ, ocorrida em 1975.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a renda liquida obtida pela exploração de CONCURSO DE PROGNÓSTICOS passou a constituir receita da seguridade social, nos termos do artigo 195, III, da CF/88, disciplinado pela Lei nº 8.212, de 1991 e regulamentado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, que nos artigos 26, §1º, e 212, §1º, dispõem, respectivamente:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
(...)
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.”
“Art. 26. Constitui receita da Seguridade Social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo.
§ 1º Consideram-se concursos de prognósticos todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas, inclusive as realizadas em reuniões hípicas, nos âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal.”
“Art. 212. Constitui receita da seguridade social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo.
§ 1º Consideram-se concurso de prognósticos todo e qualquer concurso de sorteio de números ou quaisquer outros símbolos, loterias e apostas de qualquer natureza no âmbito federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, promovidos por órgãos do Poder Público ou por sociedades comerciais ou civis”.
Grifei acima a definição do concurso de prognóstico para evidenciar que este engloba qualquer concurso de sorteio, tanto de números quanto de quaisquer outros símbolos, abarcando em seu conteúdo a acepção de loterias e apostas de qualquer natureza.
Note-se que não há distinção entre os entes federados, indubitavelmente autorizados a promover referida exploração, não apenas por órgãos do Poder Público ou sociedades comerciais, mas trazendo consigo a inovação quanto à própria sociedade civil, cujo marco legal foi aprovado pela Lei n.º 13.019, de 31 de julho de 201410, com destaque para o art. 84B, in verbis:
“As organizações da sociedade civil farão jus aos seguintes benefícios, independentemente de certificação:
...
III - distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio.”
Em sintonia com o acima exposto, resta clara a ausência de monopólio para exploração de loterias, tanto pelo Poder Público, em qualquer esfera, quanto pelas Organizações da Sociedade Civil, também legalmente autorizadas.
No sentido oposto, o conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a ele correspondentes.
A Constituição enumera as atividades que consubstanciam monopólio da União no art. 177. (e no art. 21, VII 11 e 164 e §§) e os bens que são de sua exclusiva propriedade (art. 20)12. Nesse passo vejamos o citado art. 177:
“Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21. desta Constituição Federal.”
Resta evidenciado e também pacificado na Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) que o legislador constituinte originário fez constar, expressamente, as atividades que seriam monopolizadas pela União. Não se verifica no texto constitucional, por conseguinte, o serviço público de loterias como constante daquele rol taxativo.
Diante de tal fato, qualquer legislação, decorrente da competência privativa da União, originada com fulcro no art. 22, XX, para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios13 e/ou ação administrativa, que resulte em uma constrição à exploração, pelos Estados-Membros, quanto aos seus respectivos serviços públicos de loterias, sobretudo que venha a gerar uma situação de monopólio de fato, e não de direito, em favor da União, será claramente eivada de vício de inconstitucionalidade.
A reconhecida competência privativa da União para legislar, inovadoramente sobre loterias, não pode dar origem a monopólios fáticos não previstos na Carta Política de 1988, seja por vedação, seja por limitações operacionais e/ou financeiras que impeçam os Estados-Membros de exercerem suas atividades. E, se não pode por ações diretas, quem dirá pela via oblícua da omissão ou contramão constiucional.
Como é do conhecimento de qualquer operador do Direito, a Carta de 1988 emana o princípio da não intervenção de um ente federativo no outro. Sendo que tal princípio se reveste de maior importância na organização da Federação, visto que antagoniza com a concentração dos regimes anteriores na esfera da União (vide as Constituições de 1967 e de 1969). Nesse passo, vejamos o art. 34. da CR/88:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:
a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000).
O texto constitucional deixa bem evidente que apenas em situações extremas acima exaudiras, poderá a União realizar uma intervenção nos Estados membros.
Logo, qualquer medida do Governo Federal que resulte em constrangimento das operações da LOTERJ será, em última análise, uma espécie de intervenção não autorizada pela Constituição.
Isso porque a loteria estadual (serviço público) gera irrnunciáveis receitas para o Estado-Membro, sendo que tais receitas estão na grade primária do Orçamento Anual. No caso do Estado do Rio de Janeiro, os comandos sobre o Orçamento estão nos artigos 207 e seguintes da Constituição do Estado, cuja redação segue, por aplicação do princípio da simetria, a Constituição da República.
Mais uma vez em última análise, um eventual constrangimento dos serviços públicos estaduais (in casu as loterias) pelo governo federal, importará, por via transversa, em modificação da lei orçamentária anual e, por conseguinte, em uma intervenção não autorizida no Estado do Rio de Janeiro, em afronta a CR/88.
Vale registrar que já se percebe nitidamente um movimento do Governo Federal, por ocasião dos últimos congressos internacionais realizados este ano pela Clarion, em Londres e Miami14, onde se pôde presenciar a apresentação das loterias do Brasil como um “monopólio da União”.
Por caminhos indiretos, o cenário que se anuncia é a clara tentativa do Governo Federal para estabelecer um monopólio não previsto pela Carta Política e, pior ainda, a custa da autonomia estadual. Não para exercê-lo diretamente, mas para concedê-lo ao mercado internacional.
Pelo desvendado, o governo federal somente poderá exercer seu poder de polícia, devidamente regulamentado por lei, nos limites da respctiva regulação e em sua ausência, até o limite do não constrangimento das operações das loterias estaduais, a exemplo dos procedimentos seguidos pela LOTERJ, v.g: controle em combate a lavagem de dinheiro, fiscalização da atuação enquanto substituto tributário, solicitação de informações fiscais, bem como de impedir a circulação de loteria estadual além das fronteiras do Estado onde foi emitida e igualmente impedir a circulação de outras loterias estaduais ou mesmo internacionais, dentro do território onde originariamente não foram emitidas ou, para impedir lesão aos consumidores e assim por diante. Já a ação que resulte de alguma maneira no impedimento ou limitação da prestação do serviço do serviço público, seria uma forma de intervenção da União no Estado, tal como acima exposto.
Importante notar, se tal risco se tornar concreto, havendo determinação federal no sentido de se imiscuir no serviço público estadual de loterias, de modo a intervir ou constranger a exploração dos serviços lotéricos executados, direta ou indiretamente, pelos Estados-Membros, no caso a LOTERJ, o fórum adequado, salvo fundamentos diversos, será o STF, pois estaremos diante de um conflito federativo. Por oportuno, vejamos os seguintes julgados:
“A Constituição da República confere ao STF a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, f ), atribuindo, a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, f, da Constituição estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. RE 664.206 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 11-12-2012, 1ª T, DJE de 6-2-2012.”
Ou ainda:
Ação movida por empresa pública estadual (Suape – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros) contra autarquia federal (Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ). Pretensão da empresa pública estadual à imediata revisão de outorga para exploração de serviço portuário concedido pela União. Caracterizado o potencial conflito federativo, tendo em vista: (i) o significativo impacto patrimonial a ser suportado pela União ou pelo Estado de Pernambuco, conforme o desfecho da controvérsia; (ii) a relevância federativa da controvérsia, por opor-se à pretensão do Estado-membro a atuação administrativa de autarquia federal em matéria compreendida em competência privativa da União – CF, art. 21, XII, f. (Rcl 2.549, rel. min. Joaquim Barbosa).
Por conseguinte, fica evidente que a “loteria” não é um monopólio da União em termos gerais e, menos ainda, quando estamos diante de um serviço público estadual.
Como bem conclui o Min. Roberto Barroso15:
39. Até porque, o contrário seria admitir que a União pode, por lei ordinária, alterar a repartição constitucional de competências, invertendo a lógica da supremacia da Constituição e do federalismo. Não estando o serviço público de loterias previsto entre aqueles reservados expressamente à União pela Constituição da República (art. 21, XI e XII), não há que se cogitar de regime de exclusividade em favor da União. Portanto, ainda que se admita, para argumentar, que os arts. 1° e 32 do Decreto-lei nº 204/67 tenham resistido ao contraste com as Constituições anteriores, é certo que tais dispositivos legais não foram recepcionados pela Carta de 1988, naquilo em que manietavam a autonomia dos Estados federados para explorar a atividade lotérica”.
3. POSICIONAMENTOS ANTERIORES DE EMINENTES JURISTAS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Alvo de censura por parte de destacados publicistas, sob o argumento de que seria incompatível com a Constituição de 1967, então em vigor, o Decreto-Lei n.º 204, de 27.02.67, ao estabelecer que a exploração de loteria passava a ser “serviço público exclusivo da União” e ao proibir a criação de novas loterias estaduais e limitar a atuação das já existentes.
Em parecer publicado em 1985, CAIO TÁCITO antecipou:
“Dispondo dessa forma, o Dec.-lei nº 204/67 gera um virtual monopólio, pela União, do serviço público de loteria, dele excluindo os Estados até então admitidos a exercer, no âmbito de seus territórios, equivalente prestação de serviço público.
(...)
Entre os princípios obrigatórios para os Estados, prescritos na Constituição para sua organização – os chamados princípios sensíveis da Federação – em nenhum deles, seja na enumeração do art. 13, seja em outro preceito, se encontra apoio para a exclusão imposta aos Estados, como limitação de sua criatividade. A regra básica de que aos Estados são conferidos todos os poderes que, explícita ou implícitamente, não lhes sejam vedados (art. 13, § 1º) não permite à lei federal a interdição que se lhes impõe de prover ao custeio de serviços assistenciais, culturais ou equivalentes, por meio de captação de receita própria da criação nova de loterias em seu território”16
CAIO TÁCITO, em outro parecer sobre o tema, em época ainda anterior a atual Constituição de 1988:17 ensinou:
“O sistema de sorteios lotéricos mergulha em raízes históricas que remontam à tradição romana.
JOSÉ DUARTE, em seus Comentários à Lei de Contravenções Penais (edição Revista Forense, 1944, p. 511/segs.) documentou a antiguidade do apelo aos jogos da sorte como processo de captação de recursos para o erário.
AUGUSTO criou loterias para o custeio de festas populares e NERO estabeleceu-as em favor do povo. A iniciativa do Estado, nesse sentido, transmitiu-se a Florença, Veneza e Gênova.
Quando as guerras debilitaram o tesouro real da França, FRANCISCO I socorreu-se da loteria como suprimento de recursos financeiros e a prática se sucedeu no tempo, equiparando-se à receita dos impostos.
Em Portugal, de tal modo foi bem sucedida a primeira loteria instituída em 1783, que, por alvará de 31 de maio de 1800, adotou-se a loteria como fonte de amortização do papel-moeda.
Nos tempos atuais, as loterias públicas assumiram, especialmente, caráter beneficente ou lastrearam serviços de assistência social.
A presença do Estado está nelas sempre presente. Ou porque diretamente as explorem, ou porque as concedam, mediante autorização para serem geridas por particulares.
A Lei de Controvenções Penais reflete esta linha constante nos povos cultos. Prescrevendo, como princípio, a proibição de jogos de azar (artigo 50, § 3º), admite a licitude da exploração de loterias, desde que precedida de autorização legal (art. 51).
Não é somente à autoridade federal que se faculta a competência para diferir os sorteios autorizados, visto que a mesma lei penal conceitua como contravenção o ato de ‘ introduzir, para o fim de comércio, bilhete de loteria estadual em território onde não possa legalmente circular’(artigo 53).
Respeitada a regra da territorialidade, a lei penal consagra, lado a lado, a convivência legítima entre loteria federal, do âmbito nacional e loterias estaduais, em área própria do Estado-membro, desde que ambas se convalidem pela autorização legal.
A lei administrativa federal tem, igualmente, regulado, na sucessão do tempo, a disciplina de exploração das loterias.
...
Entendida a concessão ou exploração lotérica como uma “derrogação das normas do Direito Penal, que proibam os jogos de azar”, o art. 3º do citado decreto-lei estipula que tal habilitação “emanará da União, por autorização direta quanto à loteria federal ou mediante decreto de ratificação quanto às loterias estaduais”
O controle federal opera, em suma, sobre os concessionários privados, chamados à exploração do serviço lotérico, seja pela autorização direta, seja pela ratificação da autorização estadual.
A chancela do poder público é requisito essencial de legalidade da atividade privada no setor e a repressão penal incide no tocante a loterias não autorizadas ou ratificadas.
...
Nova etapa de codificação do direitosobre loterias se traduz no Decreto-Lei n.° 6.259, de 10de fevereiro de 1944, que, em suaslinhas gerais, guarda o modelo do sistema de lei de 1941.
...
Logo, contudo, surgiria um regime especial quando o serviço, ao invés de ser concedido, fosse executado direramente pelos Estados, ou em regime de autarquia, mediante extração especial para fins de assistência social, hospitalar, educacional e cultural, a cargo do Poder Executivo. Em tais hipoteses a emissão poderia ser elevadea a 100.000 bilhetes, ao preço maximo de CR$ 500,00 (quinhentos cruzeiros). Assim dispôs, em aditamento à lei geral, a disposição especial da Lei n.º 3.346, de 17 de dezembro de 1957.
...
Na vigência dessa sucessão de consolidações do direito federal, sobrevive sempre a convivência entre a loteria federal e as loterias estaduais, apenas limitadas estas últimas à circulação restrita aos seus territórios e quando atribuída a exploração a concessionários, ao requisito formal da ratificação pela autoridade federal.
Uma nova fase inaugura, no entanto, com o advento do Decreto-Lei n.º 204, de 27 de fevereiro de 1967 (emitido com o apoio na competência excepcional de legislar sobre materia administrativa e financeira no recesso do Congresso, ex vi do §2° do artigo 9º do Ato Institucional n.º 4de 1966.
...
Nasce, consequentemente, o privilégio exclusivo da União, ou seja, o monopólio de fato com respeito ao serviço público de loterias.
As loterias estaduais existentes em 1967, sobreviveram estagnadas, sem possibilidade de expansão e não se permite a criação de outras.
...
Resposta – Independe de aprovação, ou ratificação, por parte de autoridade federal, a fixação do volume de bilhetes a serem emitidos por loteria explorada por Governo estadual, pelos mesmos fundamentos acima enunciados.
A ratificação a que se refere o art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.980, de 24 de janeiro de 1941, apenas se compatibilizou com o regime de exploração dos serviços lotericos, por particulares, sob a forma de concessão.
...”
No mesmo sentido, ainda em 1985, a opinião de OSWALDO TRIGUEIRO:
“A Constituição não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe de forma expressa ou simplesmente implícita a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia destes estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar desmedidamente a área de competência federal, estabelecendo a exclusividade da maioria dos serviços públicos concorrentes ou de exclusividade estadual.”18
No mesmo ano e diapasão, por oportuna, a opinião de GERALDO ATALIBA, emitida em parecer sobre o conceito lato do serviço de loteria:
“Só são exclusivas da União as competências arroladas no art. 8º da Constituição Federal. Estas o Estado federal não pode desempenhar, sem acordo com a União. As demais possíveis atividades públicas – ex vi do preceito do § 1º do art. 13. – podem ser exercidas pelos Estados, concorrentemente ou não com a União. Na verdade, a exploração de loterias e similares é atividade subsumível no conceito lato de serviço público. Por isto, é constitucional a lei federal que – fundada na competência da União para legislar sobre direito penal – proíbe o seu exercício a particulares. Não pode, porém, a União – pretexto de legislar sobre direito penal – proibir aos Estados o exercício de uma atividade que, no próprio texto normativo (que estabelece a proibição) – o Dec. Lei 204 – é qualificada como serviço público.”19
Antes de assumir a vaga de Ministro do STF, o ex-procurador do Estado do Rio de Janeiro, Prof. LUÍS ROBERTO BARROSO, já na vigência da Constituição de 1988, emitiu extenso e irretocavél parecer, sustentando a legitimidade do Decreto n.º 25.723, de 16.11.99, editado pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, que dispunha sobre a exploração de bingos pela LOTERJ (posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, como adiante exposto).
Na oportunidade, sustentou não somente a incompatibilidade do Decreto-Lei n.º 204/67 com as Cartas anteriores, assumindo posição similar à dos pareceristas acima destacados, como também que o art. 22, XX, da CF, não se referia a loterias nem a bingos, estes por ele considerados, não uma espécie lúdica distinta, mas tão-somente um peculiar produto lotérico.
Considerando sua maestria e precisão, a legitimar a livre exploração do serviço de loterias pelos estados, vale transcrever suas conclusõe:
“1. A atividade lotérica é tradicionalmente tratada no Brasil, inclusive por expressa previsão legal, como serviço público.
2. A Constituição da República, ao enunciar as competências legislativas da União, não provê a respeito da exploração de loterias. O art. 22, XX, do Texto Constitucional, consoante interpretação legislativa e doutrinária, refere-se tão-somente às atividades econômicas que envolvem distribuição gratuíta de prêmios a título de propaganda e bem assim a capação e utilização de poupança popular, como consórcios e venda de títulos de capitalização.
3. Não havendo norma constitucional que reserve à União, em caráter exclusivo, a regulamentação e exploração da atividade lotérica, aplica-se à hipótese a regra da competência remanescente dos Estados, prevista no art. 25, § 1º, da Constituição.
4. Por via de conseqüência, os dispositivos do Decreto-lei federal nº 204/67 que qualificam como exclusivo da União o serviço público de loterias e restringem a competência dos Estados para a sua regulamentação e exploração, além de serem originariamente inconstitucionais, quando de sua edição, não foram recepcionados pela Constituição de 1988.
...
7. O tipo penal previsto no art. 51. da Lei de Contravenções Penais (‘loteria não autorizada’) não se configura quando a modalidade lotérica houver sido regularmente autorizada pelo Estado, no exercício de sua competência constitucional. Com efeito, sendo a atividade lotérica serviço público e suscetível de exploração pelos Estados, é imperioso concluir que a autorização estadual afasta a incidência da norma incriminadora, pois não se pode admitir a existência de um ‘serviço público criminoso’. Aliás, a própria Lei de Contravenções tipifica em seu art. 53, apenas, a exploração de loterias estaduais fora dos limites territoriais do Estado que a houver autorizado, o que a contrario sensu, obviamentte faz legítima a exploração da loteria estadual no território do Estado que a autorizou.
...”
Em parecer antes referido, o já saudoso jurista DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, opinando sobre a licitude de projeto que se converteu na Lei Estadual n.º 2.242, de 26.05.94, autorizando a LOTERJ a realizar “concurso de prognósticos”, como modalidade lotérica, lecionou:
“Mesmo admitida a constitucionalidade da legislação federal que estabelece esse ‘monopólio lotérico’ da União, em que se transige com a exploração, em caráter excepcional, por alguns Estados ‘privilegiados’, no sentido semântico e jurídico, mesmo que se ultrapasse airosamente os três argumentos essenciais de inconstitucionalidade, ainda assim, podemos ad argumentandum tantum, demonstrar que o Projeto de Lei em apreço se compatibiliza com a legislação vigente.
Esta compatibilidade é muito fácil de demonstrar-se com três premissas:
Primo – porque o Decreto-Lei nº 204/67 manteve o status quo, isto é, confirmou a validade das loteriais estaduais existentes quando de sua entrada em vigor (art. 32);
Secundo – porque o Decreto-Lei nº 204/67 estabeleceu, como lei reguladora das loterias estaduais, o seu precedente, o Decreto-Lei nº 6.259/44, salvo em casos de colidência entre ambos;
Tertio – porque a União admitiu, expressamente, na Lei nº 6.717, de 12 de novembro de 1979, o concurso de prognósticos, como uma ‘modalidade’ da Loteria Federal regida pelo Decreto-Lei nº 204/67 (verbis):
‘Art. 1º - A Caixa Econômica Federal fica autorizada a realizar, como modalidade de Loteria Federal regida pelo Decreto-Lei nº 204/67, de 27 de fevereiro de 1967, concurso de prognósticos sobre o resultado de sorteio de números, promovido em datas prefixadas com distribuição de prêmios mediante sorteio (n/grifo)’
Ora, se isto foi permitido para a Caixa Econômica Federal, com muito maior razão a autorização se estende ao Estado: não se estará executando mais que uma modalidade que a lei federal já reconheceu como espécie do gênero loteria e, portanto, regida pelo Decreto-Lei nº 204/67. Outro entendimento, excludente do Estado, seria admitir-se que o legislador ordinário da Lei nº 6.717, de 12 de novembro de 1979, estaria criando distinções ou preferências em favor da União em detrimento dos interesses dos Estados, violando o já citado artigo 9º, I, da Constituição Federal.
Como não se pode decidir pela inconstitucionalidade de uma lei enquanto existir uma exegese razoável que afaste a mais radical, podemos concluir, comodamente, que o esboço do Projeto de Lei que institui modalidade lotérica paralela àquela que a União pratica, está regida pelo Decreto-Lei nº 204/67 e, portanto, está por ela coberta”
Cabe-nos acrescentar o mesmo raciocínio em relação a evolução histórica da legislação federal, pós 1967 até a presente data, e quantas leis federais mais vierem a ser editadas, mesmo que sem expressa menção para a respectiva exploração, em igualdade de condições com os demais estados.
Os concursos de prognósicos (lato sensu) são regulados e explorados, por diferentes emissões de loteria, que para efeito de identificação, em uma linguagem aberta, ou com fins “comerciais”, são comumente referidos como produtos lotéricos20 com vistas ao aperfeiçoamento do serviço lotérico, em visível migração natural rumo a pujante atividade econômica, já solidificada na maior parte do mundo, mediante sua apresentação em “modalidades de jogos de loteria” ou simplesmente “modalidades”.
Além das regras gerais previstas nos Decretos-Leis em vigor, n.º 6.259/44 e n.º 204/67, já indicados, várias normas legais e regulamentares disciplinam as diversas (modalidades) de loterias existentes.
A Loteria instantânea, conhecido como “raspadinha”, na qual o apostador adquire aleatoriamente bilhetes previamente numerados e premiados conforme Plano de Premiação disponibilizado ao apostador, proporcionando resultado imediato para entrega aos acertadores dos prêmios apontados nos bilhetes vencedores, com determinadas combinações de números, símbolos ou caracteres, que se encontram encobertos em área descortinável ou raspável.
Disciplinada, no âmbito federal, pelo Decreto-Lei n.º 204, de 1967, e pelo Decreto n.º 99.268, de 31 de maio de 1990. A Caixa Econômica Federal suspendeu, em março de 2015, a sua emissão e distribuição de séries de bilhetes da loteria instantânea, surgindo um novo modelo de exploração dessa modalidade de loterias, que vem sendo arquitetado a partir da Lei n.º 13.155, de 4 de agosto de 2015, com a criação da “Loteria Instantânea Exclusiva – Lotex”, que possui como tema: “marcas, emblemas, hinos, símbolos, escudos e similares relativos às entidades de prática desportiva da modalidade futebol”,21 com previsão par ser explorada diretamente pela CEF ou indiretamente, mediante concessão..22 Neste interim o Decreto n.º 99.268/90 foi revogado pelo Decreto n.º 8.897, de 7 de novembro de 2016.
Note-se que a CEF chegou a constituir a Caixa Instantânea S/A, uma sociedade por ações, de capital fechado, subsidiária integral daquele banco público. Posteriormente, contudo, tanto a Lotex como a referida subsidiária da Caixa foram incluídas no Programa Nacional de desestatização.23
A Loteria Instantânea Exclusiva - LOTEX, poderá adicionalmente contar com temas complementares aos acima mencionados, de maneira a permitir a exploração mercadológica de eventos de grande apelo popular, datas comemorativas, referências culturais, licenciamentos de marcas ou personagens e demais elementos gráficos e visuais que possam aumentar a atratividade comercial do produto.24
As modalidades de loterias de prognósticos são aquelas em que a participação do jogador se dá por aposta efetuada por palpite ou predição, mediante indicação, marcação ou preenchimento de campos constantes nos volantes ou outros meios, como diretamente em terminal eletrônico, os quais serão posteriormente submetidos a sorteios em horários e datas prefixados, sendo o Plano de Premiação, bancado ou rateado, previamente definido e disponibilizado ao apostador.
Atualmente, a CEF explora três tipos de jogos de prognósicos (i) loteria de prognósticos numéricos, também chamada de “loteria de números”. Disciplinada pela Lei n.º 6.717, de 12 de novembro de 1979, é definida como aquela na qual “o apostador indica seus prognósticos, num universo de números inteiros, concorrendo a prêmios mediante sorteio”, denominados “Mega-Sena”, “Quina”, “Lotofácil”, “Lotomania” e “Dupla Sena”. (ii) loteria de prognósticos esportivos, popularmente conhecida como “loteria esportiva”. Disciplinada pelo Decreto-Lei n.º 594, de 27 de maio de 1969, e pelo Decreto n.º 66.118, de 26 de janeiro de 1970, em que “o apostador indica seus prognósticos sobre resultados de competições esportivas”, denominados “Loteca” e “Loto Gol”.
E, ainda a loteria de prognóstico específico, comercializada sob a denominação de “Timemania”. Regida pela Lei nº 11.345, de 14 de setembro de 2006, e pelo Decreto n.º 6.187, de 14 de agosto de 2007, na qual o apostador indica seus prognósticos, num universo de números constituídos de dois algarismos, e indica um clube de futebol de sua preferência, concorrendo a prêmios mediante sorteio.
Desta forma, demostram-se inaplicáveis às loterias estaduais, as limitações anti-isonômicas do artigo 1º e 32, do Decreto-lei nº 204/67, considerando que os valores a que se reporta, nunca foram corrigidos ou atualizados, e há muito perderam qualquer expressão de valor econômico, em decorrência das sucessivas reformas monetárias, de modo que as loterias estaduais possam concorrer em igualdade de condições com a loteria federal, pela preferência dos apostadores.
É lícito às loterias estaduais, em seus respectivos territórios, explorarem os mesmos equivalentes concursos de prognósticos, cujas modalidades lotéricas tenham sido criadas por lei federal, considerando-se autorizadas quando criadas pela União, ou exploradas pela loteria federal, conforme se extrai dos arts. 177. c/c 195 – III, da CF, c/c o art. 33. do Decreto-Lei n.º 204/67, c/c com o Decreto-lei n.º 6.259/44, que as continuou regulando, no que não conflitar com a nova ordem constitucional. Não podendo explorar outras loterias, salvo por disposição legal proveniente da União ou exploração federal superveniente. Sendo vedadas aos Estados-Membros, até o presente momento, todas aquelas proibidas pelo ente central, a exemplo dos bingos ou outras modalidades não explorados ou reguladas pela União.