Philip Sears / Reuters Philip Sears / Reuters

É lícito às loterias estaduais explorarem os mesmos equivalentes concursos de prognósticos, cujas modalidades lotéricas tenham sido criadas por lei federal, considerando-se autorizadas quando criadas pela União, ou exploradas pela loteria federal. Não podem explorar outras loterias.

Ementa: Loterias estaduais - Competência para exploração de loterias em âmbito estadual – Concurso de Prognósticos - Autorização para funcionar anterior às limitações anti-isonômicas do art. 1° e 32, do Decreto-Lei nº 204/67. – Sintonia com o normativo legal vigente - Súmula Vinculante n.° 2 do STF. Conclusões.


É lícito às loterias estaduais, em seus respectivos territórios, explorarem os mesmos equivalentes concursos de prognósticos, cujas modalidades lotéricas tenham sido criadas por lei federal, considerando-se autorizadas quando criadas pela União, ou exploradas pela loteria federal, conforme se extrai dos arts. 177 c/c 195 – III, da CF, c/c o art. 33 do Decreto-Lei nº 204/67, c/c com o Decreto-Lei nº 6.259/44, que as continuou regulando, no que não conflitar com a nova ordem constitucional. Não podendo explorar outras loterias, salvo por disposição legal proveniente da União ou exploração federal superveniente. Sendo vedadas aos Estados-Membros, até o presente momento, todas aquelas proibidas pelo ente central, a exemplo dos bingos ou outros jogos não explorados ou regulados pela União.


I - A CONSULTA

Trata-se de consulta do Ilustre Sr. SERGIO RICARDO DE ALMEIDA, Presidente da Loteria do Estado do Rio de Janeiro – LOTERJ.

A consulta tem por escopo aclarar de vez a devida exploração da atividade de loterias, a cargo da Autaquia Estadual, em sintonia com o normativo legal vigente, ante a edição da nova Ordem Contitucional, a Súmula Vinculante n.° 2 do STF, e especialmente as limitações e ressalvas dispostas no art. 1° e 32 do Decreto-Lei n.° 204, de 27 de fevereiro de 1967.

Indaga ainda, se a competência privativa da União para legislar, expressa no art 22, XX da Constituição resulta, ou acarrta de forma indireta, na recepção para exploração exclusiva de outros monopólios pelo governo federal, além dos enumerados no art.177 da CR/88.

Por fim, consulta se o Governo Federal, através de seus órgãos, pode intervir no serviço público estadual. E, se positivo, em quais condições.

Passo ao exame da matéria, restringindo minha análise estritamente aos tópicos abordados, e consignando que se trata de uma atividade “pro bono”[2].​


II - DO EXAME

Ao ser nomeado pelo Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro para exercer o cargo de presidente da loteria do estado, a partir do dia 01 de janeiro de 2007, o consulente assumiu o relevante encargo de dirigir o Serviço Público de Loterias, no âmbito do território do Estado do Rio de Janeiro.

Revestido pela longa experiência adquirida enquanto Secretário Estadual de Turismo, bem como, a frente Turisrio[3], encontrou, logo nos primeiros dias de gestão da LOTERJ, um cenário desolador decorrente da considerável perda de receitas milionárias, ante a paralização da exploração dos Jogos de Loterias de Bingos, em todo território nacional, somado a uma legislação infraconstitucional absolutamente estagnada em relação às loterias estaduais[4], além de um acúmulo crescente de Ações Diretas de Inconstitucionalidade[5], em repulsão a legislação de vários Estados, que autonomamente regulavam a exploração de Bingos[6].

  Ao administrador público não se admite retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer quaisquer interesses e sentimentos pessoais. Quer por indulgência ou cedendo a pedido ou influência de outrem, sob os rigores da lei penal[7].

 Logo, não pode haver qualquer sombra de dúvida quanto ao sentido e finalidade do serviço público estadual de loteria, criado e mantido por força de lei específica, de modo a afastar, desta forma, a proibição penal derrogada, a mais de 75 anos. Isso sem incluir a origem histórica anterior que remonta ao período Imperial e Colonial.

De sorte que, a LOTERJ, autarquia estadual responsável pelos serviços públicos de exploração de loteria, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, iniciou suas atividades em época anterior as ressalvas anti-isonômicas do Decreto-Lei n.º 204/67, bem como do antigo marco regulatório do jogo no país, que consolidou toda legislação nacional, por meio do vetusto Decreto nº 21.143, de 10 de março de 1932 e posteriormente pelo Decreto-Lei n.º 6.259 de 1944, na qualidade de sucessora dos serviços de loteria dos antigos Estado do Rio de Janeiro e Estado da Guanabara, estes últimos sucessores dos serviços de loteria do antigo Distrito Federal, como faz certo o Decreto-Lei n.º 138, de 23 de junho de 1975.

  Em suma, neste contexto histórico, o serviço público de loterias é regularmente executado desde a época do Brasil Colônia e Império, como Província[8], adentrando-se à República, quando em 1932[9], passam a ser consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados. Sobrevindo, ininterruptamente, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, a partir do ano de 1940, anotada a fusão entre LOTEG e LOTERJ, ocorrida em 1975.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a renda liquida obtida pela exploração de CONCURSO DE PROGNÓSTICOS passou a constituir receita da seguridade social, nos termos do artigo 195, III, da CF/88, disciplinado pela Lei nº 8.212, de 1991 e regulamentado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, que nos artigos 26, §1º, e 212, §1º, dispõem, respectivamente:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos.”

“Art. 26. Constitui receita da Seguridade Social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo.

§ 1º Consideram-se concursos de prognósticos todos e quaisquer concursos de sorteios de números, loterias, apostas, inclusive as realizadas em reuniões hípicas, nos âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal.”

“Art. 212. Constitui receita da seguridade social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo.

§ 1º Consideram-se concurso de prognósticos todo e qualquer concurso de sorteio de números ou quaisquer outros símbolos, loterias e apostas de qualquer natureza no âmbito federal, estadual, do Distrito Federal ou municipal, promovidos por órgãos do Poder Público ou por sociedades comerciais ou civis”.

Grifei acima a definição do concurso de prognóstico para evidenciar que este engloba qualquer concurso de sorteio, tanto de números quanto de quaisquer outros símbolos, abarcando em seu conteúdo a acepção de loterias e apostas de qualquer natureza.

Note-se que não há distinção entre os entes federados, indubitavelmente autorizados a promover referida exploração, não apenas por órgãos do Poder Público ou sociedades comerciais, mas trazendo consigo a inovação quanto à própria sociedade civil, cujo marco legal foi aprovado pela Lei n.º 13.019, de 31 de julho de 2014[10], com destaque para o art. 84B, in verbis:

“As organizações da sociedade civil farão jus aos seguintes benefícios, independentemente de certificação:

...

III - distribuir ou prometer distribuir prêmios, mediante sorteios, vale-brindes, concursos ou operações assemelhadas, com o intuito de arrecadar recursos adicionais destinados à sua manutenção ou custeio.”

 Em sintonia com o acima exposto, resta clara a ausência de monopólio para exploração de loterias, tanto pelo Poder Público, em qualquer esfera, quanto pelas Organizações da Sociedade Civil, também legalmente autorizadas.

No sentido oposto, o conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a ele correspondentes.

A Constituição enumera as atividades que consubstanciam monopólio da União no art. 177 (e no art. 21, VII [11] e 164 e §§) e os bens que são de sua exclusiva propriedade (art. 20)[12]. Nesse passo vejamos o citado art. 177:

“Art. 177. Constituem monopólio da União:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.”

Resta evidenciado e também pacificado na Jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) que o legislador constituinte originário fez constar, expressamente, as atividades que seriam monopolizadas pela União. Não se verifica no texto constitucional, por conseguinte, o serviço público de loterias como constante daquele rol taxativo.

Diante de tal fato, qualquer legislação, decorrente da competência privativa da União, originada com fulcro no art. 22, XX, para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios[13] e/ou ação administrativa, que resulte em uma constrição à exploração, pelos Estados-Membros, quanto aos seus respectivos serviços públicos de loterias, sobretudo que venha a gerar uma situação de monopólio de fato, e não de direito, em favor da União, será claramente eivada de vício de inconstitucionalidade.

A reconhecida competência privativa da União para legislar, inovadoramente sobre loterias, não pode dar origem a monopólios fáticos não previstos na Carta Política de 1988, seja por vedação, seja por limitações operacionais e/ou financeiras que impeçam os Estados-Membros de exercerem suas atividades. E, se não pode por ações diretas, quem dirá pela via oblícua da omissão ou contramão constiucional.

Como é do conhecimento de qualquer operador do Direito, a Carta de 1988 emana o princípio da não intervenção de um ente federativo no outro. Sendo que tal princípio se reveste de maior importância na organização da Federação, visto que antagoniza com a concentração dos regimes anteriores na esfera da União (vide as Constituições de 1967 e de 1969). Nesse passo, vejamos o art. 34 da CR/88:

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;

b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;

b) direitos da pessoa humana;

c) autonomia municipal;

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000).

O texto constitucional deixa bem evidente que apenas em situações extremas acima exaudiras, poderá a União realizar uma intervenção nos Estados membros.

Logo, qualquer medida do Governo Federal que resulte em constrangimento das operações da LOTERJ será, em última análise, uma espécie de intervenção não autorizada pela Constituição.

Isso porque a loteria estadual (serviço público) gera irrnunciáveis receitas para o Estado-Membro, sendo que tais receitas estão na grade primária do Orçamento Anual. No caso do Estado do Rio de Janeiro, os comandos sobre o Orçamento estão nos artigos 207 e seguintes da Constituição do Estado, cuja redação segue, por aplicação do princípio da simetria, a Constituição da República.

Mais uma vez em última análise, um eventual constrangimento dos serviços públicos estaduais (in casu as loterias) pelo governo federal, importará, por via transversa, em modificação da lei orçamentária anual e, por conseguinte, em uma intervenção não autorizida no Estado do Rio de Janeiro, em afronta a CR/88.

Vale registrar que já se percebe nitidamente um movimento do Governo Federal, por ocasião dos últimos congressos internacionais realizados este ano pela Clarion, em Londres e Miami[14], onde se pôde presenciar a apresentação das loterias do Brasil como um “monopólio da União”.

Por caminhos indiretos, o cenário que se anuncia é a clara tentativa do Governo Federal para estabelecer um monopólio não previsto pela Carta Política e, pior ainda, a custa da autonomia estadual. Não para exercê-lo diretamente, mas para concedê-lo ao mercado internacional.

Pelo desvendado, o governo federal somente poderá exercer seu poder de polícia, devidamente regulamentado por lei, nos limites da respctiva regulação e em sua ausência, até o limite do não constrangimento das operações das loterias estaduais, a exemplo dos procedimentos seguidos pela LOTERJ, v.g: controle em combate a lavagem de dinheiro, fiscalização da atuação enquanto substituto tributário, solicitação de informações fiscais, bem como de impedir a circulação de loteria estadual além das fronteiras do Estado onde foi emitida e igualmente impedir a circulação de outras loterias estaduais ou mesmo internacionais, dentro do território onde originariamente não foram emitidas ou, para impedir lesão aos consumidores e assim por diante. Já a ação que resulte de alguma maneira no impedimento ou limitação da prestação do serviço do serviço público, seria uma forma de intervenção da União no Estado, tal como acima exposto.

 Importante notar, se tal risco se tornar concreto, havendo determinação federal no sentido de se imiscuir no serviço público estadual de loterias, de modo a intervir ou constranger a exploração dos serviços lotéricos executados, direta ou indiretamente, pelos Estados-Membros, no caso a LOTERJ, o fórum adequado, salvo fundamentos diversos, será o STF, pois estaremos diante de um conflito federativo. Por oportuno, vejamos os seguintes julgados:

“A Constituição da República confere ao STF a posição eminente de Tribunal da Federação (CF, art. 102, I, f ), atribuindo, a esta Corte, em tal condição institucional, o poder de dirimir as controvérsias, que, ao irromperem no seio do Estado Federal, culminam, perigosamente, por antagonizar as unidades que compõem a Federação. Essa magna função jurídico-institucional da Suprema Corte impõe-lhe o gravíssimo dever de velar pela intangibilidade do vínculo federativo e de zelar pelo equilíbrio harmonioso das relações políticas entre as pessoas estatais que integram a Federação brasileira. A aplicabilidade da norma inscrita no art. 102, I, f, da Constituição estende-se aos litígios cuja potencialidade ofensiva revela-se apta a vulnerar os valores que informam o princípio fundamental que rege, em nosso ordenamento jurídico, o pacto da Federação. Doutrina. RE 664.206 AgR, rel. min. Marco Aurélio, j. 11-12-2012, 1ª T, DJE de 6-2-2012.”

Ou ainda:

Ação movida por empresa pública estadual (Suape – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros) contra autarquia federal (Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ). Pretensão da empresa pública estadual à imediata revisão de outorga para exploração de serviço portuário concedido pela União. Caracterizado o potencial conflito federativo, tendo em vista: (i) o significativo impacto patrimonial a ser suportado pela União ou pelo Estado de Pernambuco, conforme o desfecho da controvérsia; (ii) a relevância federativa da controvérsia, por opor-se à pretensão do Estado-membro a atuação administrativa de autarquia federal em matéria compreendida em competência privativa da União – CF, art. 21, XII, f. (Rcl 2.549, rel. min. Joaquim Barbosa).

Por conseguinte, fica evidente que a “loteria” não é um monopólio da União em termos gerais e, menos ainda, quando estamos diante de um serviço público estadual.

Como bem conclui o Min. Roberto Barroso[15]:

39. Até porque, o contrário seria admitir que a União pode, por lei ordinária, alterar a repartição constitucional de competências, invertendo a lógica da supremacia da Constituição e do federalismo. Não estando o serviço público de loterias previsto entre aqueles reservados expressamente à União pela Constituição da República (art. 21, XI e XII), não há que se cogitar de regime de exclusividade em favor da União. Portanto, ainda que se admita, para argumentar, que os arts. 1° e 32 do Decreto-lei nº 204/67 tenham resistido ao contraste com as Constituições anteriores, é certo que tais dispositivos legais não foram recepcionados pela Carta de 1988, naquilo em que manietavam a autonomia dos Estados federados para explorar a atividade lotérica”.


Autor

  • Paulo Horn

    Possui graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (1990) - FND/UFRJ. Atualmente é Vice-Presidente da Loteria do Estado do do Rio de Janeiro, Autarquia, onde iniciou como chefe da assessoria jurídica em 2007, Vinculada a Secretaria de Estado da Casa Civil do Governo do Estado do Rio de Janeiro. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Público. Especialista em Direito do Consumidor, pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, em parceria com a Universidade Estácio de Sá (2004) - EMERJ/UNESA. Especialista em Direito Constitucional, Administrativo e Tributário, pela Universidade Estácio de Sá (2009) UNESA. Exerceu os cargos de Diretor Geral de Administração e Finanças, da Secretaria de Estado de Turismo do Rio de Janeiro - SETUR (2003/2006) e Presidente do Conselho Fiscal da Companhia de Turismo do Estado do Rio de Janeiro - TURISRIO (2005/2007), Diretor Administrativo e Financeiro da Fundação Casa França-Brasil, da Secretaria de Cultura do Estado do Rio de Janeiro. FCFB (1995/1999). Membro da Comissão de Direito Constitucional da OAB e do IAB, onde integra a Comissão Especial para Exame dos Projetos de Lei visando à regulação de jogos e entretenimento no Brasil

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HORN, Paulo. Loterias estaduais podem explorar concursos de prognósticos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5178, 4 set. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/pareceres/60206>. Acesso em: 21 nov. 2017.

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