EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 8ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL
Ação de Embargos de Terceiro N° 200990357770
Embargante: R. G. B. C.
Embargado : ÍRIO MEDEIROS DA NÓBREGA
ÍRIO MEDEIROS DA NÓBREGA, já qualificado na exordial de fls., por seu advogado subscritor, com escritório situado na Rua Silvino Chaves, 765, Manaíra, nesta capital, já habilitado nos autos da ação executória de nº 200980271411, nos autos da ação em epígrafe, vem, com o acato de estilo, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO aos presentes embargos, o que faz com apoio nas razões fáticas e jurídicas doravante delineadas.
1. PRELIMINARMENTE
DA ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM"
O art. 1.046. do ordenamento processual civil vigente, em seu §1º, define que:
"Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor."
No caso em tela, verifica-se que a presente ação foi proposta com fulcro em um instrumento procuratório de transmissão da propriedade, bem como em uma ESCRITURA PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Não era, assim, o embargante, o proprietário do imóvel ao dar ensejo à presente demanda, visto que esse instrumento não possui efeitos erga omnes, mas, sim, entre as partes.
Ora, é sabido que a propriedade imobiliária só se transfere por registro público no cartório de imóveis e não através de escritura particular, providência não tomada até o dia da interposição da presente ação, 04 de outubro de 1999.
O inciso I do art. 530, do Código Civil, estabeleceu como um dos meios aquisitivos da propriedade imóvel a transcrição do título de transferência no registro imobiliário competente.
Assim ensina a professora MARIA HELENA DINIZ (, pág. 104):
"Logo, os negócios jurídicos, em nosso sistema jurídico, não são hábeis para transferir o domínio de bem imóvel. Para que se possa adquiri-lo, além do acordo de vontades entre adquirente e transmitente é imprescindível o registro do título translativo na circunscrição imobiliária competente, ..., sendo necessária, como se vê, a participação do Estado por intermédio do serventuário que faz esse registro público sem o qual não há transferência de propriedade."
Essa também é a opinião de ORLANDO GOMES, como bem lembra a renomada mestra. Antes do registro só há mero direito pessoal (RT, 184:73).
E para o art. 533, da Carta Civil:
"Art. 533. Os atos sujeitos à transcrição (arts. 531. e 532, ns. II e III) não transferem o domínio, senão da data em que se transcreverem (arts. 856. e 860, parágrafo único)."
E o art. 534, afasta qualquer dúvida:
"Art. 534. A transcrição datar-se-á do dia, em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenota no protocolo."
Em assim sendo, percebe-se que, à época da propositura da ação, o embargante não era proprietário do imóvel e, nem mesmo, o seu legítimo possuidor, motivo que o impediria de fazer uso do instrumento processual ora contestado.
Inexistindo o requisito essencial à propositura da ação, isto é, a legitimidade ativa para a causa, deve ser a ação extinta sem julgamento do mérito, consoante o disposto no art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
2. DOS MEIOS UTILIZADOS PELO EMBARGANTE
Data venia, percebe-se a manobra maledicente do embargante, que se utiliza de meios processuais postos à salvaguarda de direitos materiais sem o mínimo apoio em qualquer peça legislativa.
Como prova, basta ter ciência da data da propositura dos embargos, isto é, 04 de outubro de 1999, e a data da inscrição do seu título no Cartório de Registro de Imóveis, 06 de outubro de 1999. Fazendo essa inscrição, essencial à transmissão do título dominial, dois dias após a propositura da contenda ora contestada, o embargante demonstra sua intenção em burlar a legislação vigente.
O embargante, sabedor da ação executiva e também do arresto determinado por Vossa Excelência, mesmo assim, utilizou-se de meios menos louváveis e preferiu o atalho cartorário, que não houvera sido intimado do procedimento cautelar do arresto por esse eminente juízo. Agindo dessa forma, alterou o domínio do imóvel, transferindo do nome do executado para o seu, como se isso fosse suficiente para obter o domínio do imóvel.
Deveria o embargante ter discutido a propriedade do imóvel antes de registrá-lo como seu, provando, assim, uma conduta ilibada de sua parte. Preferindo os desvios provocados pelos clarões processuais, causou um dano ao exeqüente e à própria justiça.
DA FRAUDE À EXECUÇÃO
Pelo texto processual, verifica-se:
"Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;
II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;
III - nos demais casos expressos em lei."
O executado já houvera sido citado desde os dias 25 e 26 de setembro, muito antes da transferência do domínio, já se aperfeiçoando a angularidade processual, não permitindo o texto legal que qualquer bem se deslocasse do seu patrimônio de forma que prejudicasse o direito dos seus credores.
"A garantia patrimonial faz surgir, como diz Cicu, uma verdadeira e própria obrigação do devedor, de não alterar a solidez do seu patrimônio, destinado à satisfação de seus credores.
Há consequentemente, um dever do devedor de conservar a garantia patrimonial suficiente para tutelar os direitos dos seus credores, um limite no poder de dispor dos bens, ou na obrigação de não dispor, no caso de inadimplemento da obrigação com o consequente aparecimento ou efetivação da responsabilidade patrimonial."
ALVINO LIMA, A Fraude no Direito Civil, Ed. Saraiva, 1965, pág. 15, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Da Execução e dos Embargos, vol. 01, São Paulo: Editora de Direito, 1996, pág. 75)
Antes disso, o embargado já procedia com o protesto do seu título executivo. Fê-lo no dia 13 de agosto de 1998, tornando público o seu crédito e, por conseguinte, a dívida do executado.
Porém, agiu o Executado no sentido de alienar o bem arrestado, com o intuito de prejudicar o direito do embargado em reaver seu crédito. Tanto é verdade que o embargante não procedeu a transcrição do seu título anteriormente, visto que sabia de todas as ações do executado, bem como das seqüelas judiciais, preferindo dar um tempo, para que as suas dívidas fossem esquecidas.
Destarte, o que se comprova com o petitório de fls., é que o Executado agiu com fraude à execução, desfazendo-se de seus bens após a propositura do feito executivo presente – 30 de novembro de 1998, além da execução feita no juizado especial cível, desde agosto do mesmo ano, dificultando, consequentemente, a penhora dos mesmos pelo Exeqüente. Nesse rumo, disciplina o Código Processual Civil, em seu art. 593, que age em fraude à execução o devedor que promove a alienação de bens quando sobre os mesmos pender ação fundada em direito real.
Produziu, com isso, o Executado, gravames para o Exeqüente, lesando seus direitos, dando nascedouro a um ato atentatório à dignidade da Justiça (CPC, art. 600, I). Ora, não pode a ordem jurídica permitir que, durante o interstício de vida processual, o executado altere a sua posição patrimonial, dificultando, claramente, a realização dos escopos jurisdicionais, posto que a objetividade jurídica de ser declarada a existência de fraude à execução, tem guarida na proteção dada pelo Estado, ao patrimônio do devedor em face do seu credor. Dessa forma, está sujeito, o devedor, ao pagamento de uma multa a ser fixada pelo juiz, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, sendo revertida a pecúnia em proveito do credor, exigível na própria execução (CPC, art. 601).
Requer, desde já, o embargado, seja reconhecida a fraude à execução, declarada incidentalmente no bojo da presente ação, bem como nos autos daquele feito executivo, considerando-se a ineficácia da alienação face à execução e ao credor, determinando o cancelamento do registro da alienação fraudulenta.
" Sem necessidade de ação especial, visando destruir os efeitos prejudiciais do ato de alienação, a lei sem mais negar-lhes reconhecimento, isto é, o ato de alienação, embora válido entre as partes, não subtrai os bens à responsabilidade executórias; eles continuam respondendo pelas dívidas do alienante, como se não tivessem saído do seu patrimônio."
ENRICO TULLIO LIEBMAN, Processo de Execução, Ed. Saraiva, 1986, pág. 108
" Não há necessidade de nenhuma ação para anular ou desconstituir o ato de disposição fraudulenta. A lei o considera ineficaz perante o exeqüente."
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Processo de Execução, LEUD, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Da Execução e dos Embargos, vol. 01, São Paulo: Editora de Direito, 1996, pág. 77)
Nesse diapasão, requer-se o reconhecimento da fraude à execução, declarando as alienações feitas pelo executado ao embargante como ineficaz perante a órbita jurídico-social, determinando o cancelamento do registro da alienação fraudulenta, condenando o Executado ao pagamento de multa de 20% do valor da execução, revertendo-se em favor do exeqüente, pugnando pela célere e equânime distribuição da Justiça.
Dessa forma, o Direito se previne dessas pessoas, que certamente são maléficas à sociedade capitalista social democrática, que busca o desenvolvimento social como um norte seguro para as relações futuras, através da possibilidade da decretação de fraude à execução, com o intuito de manutenção da ordem jurídica e da satisfação das pretensões pleiteadas pelos credores, que, diante dessas situações inconseqüentes, não podem restar prejudicados pela inércia jurídica, bem como pela irresponsabilidade do executado.
No bojo de todas essas características negativas, se o texto legal não se resguardasse no sentido de conferir à sociedade essa possibilidade de segurança, de garantia, estaríamos frente a uma visão individualista por demais do conceito de propriedade, negando, por conseguinte, sua finalidade social, previsto em nossa carta magna.
Não admitindo essas injustiças, é que o ordenamento jurídico vigente prevê a possibilidade de ocorrência da fraude à execução, como forma de tornar as relações sociais mais serenas e acauteladoras.
As explicações encontradas pelos doutrinadores, na observância das inúmeras investidas dos legisladores na órbita da propriedade, têm sob mira o conceito de abuso do direito, que é uma rota desviada do direito de propriedade. Segundo JOSSERAND, relembrado por SÍLVIO RODRIGUES, (ob. cit., pág. 85):
"Segundo este escritor, e contrariamente a DUGUIT, os direitos subjetivos existem. Mas, não são absolutos. Têm um fim que os ultrapassa. São direitos-função. Devem ser exercidos, não segundo os caprichos do proprietário, mas sob o plano da função a que correspondem. Se isso não ocorrer, seu exercício é abusivo."
A fraude à execução consiste na alienação dos bens pelo proprietário, após a interposição da ação executiva, que encaminha os seus bens em rumo contrário à execução, causando, com isso, sérios problemas ao credor para o recebimento do seu crédito.
Conforme ensina o magistério de JOÃO ROBERTO PARIZATTO, Da Execução e dos Embargos, 1º vol., 3ª edição, São Paulo: Editora de Direito - 1996, pág. 74:
"Fraude de execução é o ato voluntário do devedor que para descumprimento de uma obrigação, desvia bens suscetíveis de garantir sua (s) dívida (s), procurando, com isso, lesar os direitos do (s) credor (es)."
Segundo ORLANDO DE SOUZA, Processo de Execução, São Paulo: Saraiva - 1976, pág. 65:
"Fraude é todo ato praticado em prejuízo do credor, para tornar o devedor insolvente, ou, quando já existia o estado de insolvência, para arrasar sua capacidade financeira."
Inicialmente, deve-se atentar para o que se entende por ato voluntário, como aquele que tenha como objetivo o gravame. O ato pode, muito bem, ser causado sem o princípio da má fé pelo devedor, desde que se observe a realidade do prejuízo. Então, ensaiamos que o ato não necessita ser voluntário com uma visão estrita dessa palavra. A atitude do devedor pode ser involuntária, desde que se precise o verdadeiro gravame. Considerar de forma intransponível a voluntariedade do ato levando-se em conta as verdadeiras intenções do executado, torna-se de difícil concepção para o mundo jurídico. Então, para que se observe a fraude à execução, é necessário que, somente, o devedor aliene ou transfira os seus bens, após a sua citação na ação de execução, causando um prejuízo para o credor, não sendo pressuposto inerente à fraude, o direcionamento do devedor nessa conduta. A conduta é que deve ser guerreada, não a intenção do causador.
A voluntariedade se retrata verdadeiramente na conduta e não na intenção. Intenção é o verdadeiro pensamento do executado; enquanto conduta é o verdadeiro ato provocado. É essa conduta maledicente ao Direito, que visa o descumprimento das obrigações pelo devedor que dá o primeiro passo em direção à fraude.
Deve-se atinar, primeiramente, que a fraude à execução se dá quando o devedor aliena ou onera os seus bens após a interposição da ação executiva.
A fraude de execução atinge bens do próprio Estado e a sua dignidade, posto que a atuação maledicente, através do desfazimento dos seus bens, por parte do devedor, atinge a tutela jurisdicionais em todos os seus escopos. Pode, assim, a fraude de execução ser decretada nos mesmos autos da exordial executiva, não necessitando de uma ação especial, posto que, se assim fosse, iria de encontro aos princípios que nortearam a sua criação. Se, por acaso, existir a fraude à execução, a parte deve requerer a sua incidência nos autos da ação executiva a qualquer momento, devendo o magistrado, de ofício, salvaguardar os interesses maiores do Estado.
O atentado à dignidade da justiça, como prescreve o Código de Processo Civil, sugere a existência de um ato que retire da órbita processual o bem que iria garantir o adimplemento presumido, retirando das mãos do magistrado o objeto da execução. Por essas razões, a Carta Processual permite que o magistrado atue nos mesmos autos executivos, posto que o processo verdadeiramente prejudicado foi este, que já estava em andamento e aperfeiçoado.
Salienta excepcionalmente esse caráter incidental da fraude de execução o festejado JOSÉ FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, vol. IV, Ed. Saraiva, 1979, pág. 47, relembrado por JOÃO ROBERTO PARIZATTO (ob. cit., pág. 74):
"A fraude de execução constitui ‘verdadeiro atentado contra o eficaz desenvolvimento da função jurisdicional já em curso, porque lhe subtrai o objeto sobre o qual a execução deverá recair’. Daí a ineficácia da alienação de bens feita em fraude de execução: é que ‘a ordem jurídica não pode permitir que enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial’". (g. n.)
Então, o ato de "decrepitude" patrimonial do devedor, incidente em fraude à execução, é ineficaz perante o credor e o Estado, que não o reconhece como existente, divergindo da fraude contra credores, posto que o ato de alienação ou oneração praticado neste é anulável.
DO APERFEIÇOAMENTO DO TRINÔMIO PROCESSUAL
Quando se disserta acerca do aperfeiçoamento da relação processual horizontal, em relação às partes, e vertical, em relação ao magistrado, certamente se pressupõe a necessidade da citação do executado, posto que não será possível a alegação de fraude à execução quando este ainda não formar o trinômio processual. Sem a devida citação, não pode o magistrado confirmar o petitório do exequente que requeira a incidência de fraude de execução, tendo em vista o desconhecimento do devedor do ingresso em juízo com a ação executiva.
"Na linha dos precedentes da Corte, não se considera realizada em fraude de execução a alienação ocorrida antes da citação do executado-alienante. Para que não se desconstitua penhora sobre imóvel alienado posteriormente à efetivação da medida constritiva, ao exeqüente que a não tenha levado a registro cumpre demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tenham ciência, máxime quando a alienação a estes tenha sido realizado por terceiro, que não o executado."
(4ª Turma do STJ, no Resp. 37.0111-6-SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO -ob. cit., pág. 79)
A ciência do embargante é notória. Deu ensejo à ação de embargos de terceiro e, após isso, transferiu a propriedade do bem imóvel para si. A prova disso é que nos autos da presente ação não se verifica a certidão de registro de imóveis comprovando a sua propriedade (doc. 01), mas, sim, uma escritura particular de compra e venda, que não possui validade perante outros. O embargado é que trouxe à baila o presente registro (doc. 01).
A citação do executado, destarte, é obrigatória para que se tenha uma presunção jure et jure de que realmente se trata de um consilium fraudis. Essa presunção não pode ser pincelada na inexistência de citação ou previamente a esta, pois estaria em contraposição com os alicerces probatórios de que se utiliza o incidente de fraude à execução.
Assim ensina o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA:
"FRAUDE À EXECUÇÃO - Alienação de bem imóvel ocorrida após a citação - Ineficácia do negócio que pode ser declarada incidentalmente no processo de execução, independentemente de ação específica - Ação pauliana intentada - Aproveitamento - Recurso improvido. - A fraude de execução pode ser declarada incidentalmente no processo de execução forçada, independentemnete de ação específica, podendo a penhora recair sobre os bens transmitidos, como se tivesse havido alienação. - Intentada ação pauliana - remédio específico para os casos de fraude contra credores - nem assim se pode desprezar a providência pretendida, mesmo porque o objetivo da lei, tanto num caso como no outro, é tornar o negócio ineficaz para o juízo da execução, o que afinal foi conseguido."
(Apelação cível 94.00015-9 - TJ-PB - Diário da Justiça de 23 de abril de 1994).
Mesmo não existindo a penhora, mas, simplesmente, o arresto, o seu registro não é indispensável para a configuração da fraude. Só se poderia discutir algum problema nesse sentido se o adquirente desconhecesse qualquer ação executiva, o que não é verdade, pois o embargante só adquiriu o imóvel em 06 de outubro de 1999, ao passo em que promoveu os embargos de terceiro em 04 de outubro de 1999. Decisões nesse sentido merecem aplausos de todos.
"Para que se configure fraude à execução, basta a existência de demanda pendente, quando a alienação do bem se consumou, não dispondo o executado de outros bens penhoráveis; não se faz necessária a inscrição da penhora."
(STF-RJ 172/52)
"Tratando-se de aquisição efetuada diretamente do devedor, e sendo este insolvente, desnecessário demonstrar que o adquirente tinha conhecimento da pendência da demanda."
(3ª Turma do STJ, Resp. 38.239-4-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU de 10-10-94, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO - ob. cit., pág. 82)
DA EFETIVIDADE DO ARRESTO
O arresto, consoante os ensinamentos dos mais renomados doutrinadores contemporâneos, é executado de plano, sem qualquer citação ou intimação do executado. Assim entende HUMBERTO THEODORO JR. (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 21ª edição, Rio de Janeiro: Forense - 1998, pág. 449:
"A decisão que decreta o arresto, na linguagem de Pontes de Miranda, é mandamental. Independente do ordinário procedimento de execução forçada, ela se cumpre por si mesma, gerando a imediata expedição do mandado de arresto."
O arresto, assim como a penhora, forma um vínculo entre o bem apreendido em um processo com os objetivos do mesmo. Nesse norte, retira do proprietário um dos poderes inerentes ao domínio, que é a livre disponibilidade material e jurídica do devedor, evitando, destarte, a deterioração ou a sua transferência para o patrimônio de outrem.
A publicidade do arresto do bem imóvel discutido não foi determinada por esse juízo. Esse seria um ponto de relevante discussão, não houvesse sido o executado citado sob a ótica da legislação vigente, bem como não tivesse o embargante ciência desse arresto, o que não se confirma, posto que primeiramente adentrou com os presentes embargos para somente depois promover a inscrição do bem em seu nome. Apresentando os embargos, obteve ciência de toda a discussão envolvendo o bem que diz ser seu. Deveria, data venia, ter discutido a propriedade do bem inicialmente e só depois adentrar com os embargos. Demonstra a sua má fé com essa atitude.
HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (cit., vol. II, pág. 451), ensina:
"Com o arresto surge uma nova situação jurídica para o bem apreendido, que fica materialmente sujeito à guarda judicial e, juridicamente, vinculado à atuação da prestação jurisdicional objeto do processo principal.
Decorrem, portanto, do arresto, dois efeitos importantes:
a) restrição física à posse do dono, já que o objeto arrestado passa à guarda do depositário judicial;
b) imposição de ineficácia dos atos de transferência dominial frente ao processo em que se deu a constrição.
Observe-se, porém, que ineficácia não se confunde com nulidade, nem impede seja válida a alienação do bem; apenas faz com que o ato praticado seja irrelevante para o processo, ou seja, faz com que o bem transferido, embora integrado no patrimônio do adquirente, conserve a vinculação ao arresto e aos destinos do processo a que serve a medida cautelar.
Gerando a imobilização jurídica do bem frente ao processo, o arresto, tal como a hipoteca judicial, é remédio preventivo da fraude."
Observe-se a profundidade da lição do eminente mestre acima transcrita, que leva à bancarrota qualquer procedimento que tente obstacular o arresto feito consoante os ditames da legislação vigente.
O credor nada fez a não ser procurar assegurar o seu direito. Deveria tê-lo feito o embargante, posto que desde há muito seria possível a observância de diversos títulos protestados nos cartórios da nossa capital, entre eles o do embargado, que foi protestado desde 13 de agosto de 1998. Não foi diligente o embargante e deve assumir os seus erros e sofrer com suas ações, resistindo a ação regressiva contra o executado.
Essa é a jurisprudência assentada na Suprema Corte:
ARRESTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA SÓ REGISTRADA APOS O ARRESTO. - ASSIM COMO OCORRE COM A PENHORA, NÃO PODEM DESCONSTITUIR O ARRESTO - POSTERIORMENTE CONVERTIDO EM PENHORA - EMBARGOS DE TERCEIRO POR PARTE DE PROMITENTE COMPRADOR QUE ESTA NA POSSE DO IMOVEL, MAS CUJA PROMESSA NÃO FOI REGISTRADA (E, PORTANTO, NÃO É OPONIVEL CONTRA TERCEIROS) ANTES DESSE ATO DE CONSTRIÇÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINARIO CONHECIDO E PROVIDO." g. n.
REXT.. Nº:104554. ACÓRDÃOS NO MESMO SENTIDO PROC-RE NUM-0107601 ANO:86 UF-SP TURMA-02 MIN-151 AUD-21.03.86. DJ DATA-21.03.86 PG-03962 EMENT VOL-01412.04 PG-00704. DATA DO JULGAMENTO: 1985.03.05
Nesse sentido, também se pronuncia a jurisprudência dos nossos tribunais:
PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE A EXECUÇÃO. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA REGISTRADA SOMENTE APÓS O ARRESTO DO IMÓVEL. É INEFICAZ PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO A TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO DO BEM ARRESTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 593, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 530. DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO: DADO PROVIMENTO. UNANIME."
APC. Nº : 28460. DATA : 19820805. ORGÃO : QUARTA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: LUIZ MELIBIO UIRACABA MACHADO. ORIGEM : PORTO ALEGRE
"EXECUÇÃO - FRAUDE À EXECUÇÃO - ALIENAÇÃO DO IMÓVEL ONERADO AO PROCESSO FRAUDO - PROVA DE INSOLVÊNCIA - DESNECESSIDADE - EXEGESE AO ARTIGO 593 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Não havendo a prévia sujeição do objeto à execução, para configurar-se a fraude deverá o credor demonstrar o eventus damni . Se houver, por outro lado, vinculação do bem alienado ou onerado ao processo fraudo (como por exemplo: penhora, arresto ou seqüestro) a caracterização da fraude de execução independe de qualquer outra prova. O gravame judicial acompanha o bem, perseguindo-o ao poder de quem quer que detenha, mesmo que o alienante seja um devedor solvente.
AI 180.750 - 2ª Câm. - Rel. Juiz PÉRCIO MANCEBO - J. 20.5.85, in JTA (RT) 99/316"
"EMBARGOS DE TERCEIRO. NULIDADE DE REGISTRO. A INSCRIÇÃO DO PRÉDIO FOI, SEM DÚVIDA SERÓDIA, EM FACE DO ARRESTO E PENHORA ANTERIORES. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO."
APELAÇÃO CÍVEL 0006166/ DF Registro de Acórdão Número: 20.066 Data de Julgamento : 20.08.80. SEGUNDA TURMA CÍVEL. REL: DESEMBARGADOR LÚCIO ARANTES. PÚBLICAÇÃO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA: (Até dia 31.12.93 na Seção II, a partir de 01.01.94 na Seção 3)
Além do mais:
PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE A EXECUÇÃO. ESCRITURA DE COMPRA E VENDA REGISTRADA SOMENTE APOS O ARRESTO DO IMÓVEL. É INEFICAZ PERANTE O JUÍZO DA EXECUÇÃO A TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO DO BEM ARRESTADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 593, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 530. DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO: DADO PROVIMENTO. UNANIME.
APC Nº : 28460. DATA : 19820805. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL: LUIZ MELIBIO UIRACABA MACHADO. ORIGEM : PORTO ALEGRE
DA INEXIGÊNCIA DE MÁ FÉ PELO ADQUIRENTE
O que se pune com a declaração de fraude de execução, ad initium, não é a atitude do terceiro adquirente, mas, sim, o ato atentatório à dignidade da justiça promovido pelo devedor. A punição para o terceiro adquirente é a conseqüência inevitável da decretação de fraude à execução. Se, por ventura, comprovar-se, em ato contínuo, a má fé do adquirente paralelamente à execução, incidindo em fraude, esta se comprovará de forma muito mais incisiva, como se vê no caso discutido. Porém, não é necessário, em nosso entender, a má fé do terceiro. A presunção de inadequação da venda, de falta de cuidados com o desconhecimento da pessoa com quem se negocia, dispensam a má fé. O concilium fraudis independe desta maledicência do adquirente, que, muitas vezes, pode participar dele sem imaginar realmente o que se passa, não sendo este o caso em tela.
Na ação ora contestada, a má fé do adquirente é notória. Passou por cima de todos os obstáculos legais para levar adiante uma transcrição, mesmo que, para isso, pusesse em posição de derrotada a própria justiça.
Dessa forma, prejudica-se o terceiro em prol do credor, tendo em vista o ônus suportado por este em todo o ínterim processual, com custas, honorários, etc..
O adquirente permanece, contudo, com o direito regressivo contra aquele que agiu contra a Justiça, seja ele o próprio devedor ou aquele que se desfez do bem que garantiria o processo executivo.
Mais longe, ainda, cavalga o autorizado HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, vol. IV, 14ª edição, Rio de Janeiro: Forense - 1992, pág. 109:
"Não se requer, por isso, a presença do elemento subjetivo da fraude (consilium fraudis) para que o negócio incida no conceito de fraude de execução. Pouco importa, também, a boa-fé do adquirente. No dizer de Liebman, ‘a intenção fraudulenta está in re ipsa; e a ordem jurídica não pode permitir que, enquanto pende o processo, o réu altere a sua posição patrimonial, dificultando a realização da função jurisdicional’. É irrelevante, finalmente, que o ato seja real ou simulado, de boa ou má fé."
(g. n.)
A 2ª Câm. Civ. do TAMG, aos 24-08-84, na Ap. Civ. 24.281, decidiu:
"Nas alienações in fraudem executionis não se busca nem se pesquisa a boa ou má fé do adquirente, sendo dispensável o consilium fraudis, bastando a constatação da prática do ato jurídico enquadrado na norma do art. 593. do CPC."
(RJTAMG 21/107, colhido in JOÃO ROBERTO PARIZATTO - ob. cit., pág. 84)
Assim já pregava SANTO AGOSTINHO, relembrado por PAULO NADER, em Filosofia do Direito, 5ª edição, Rio de Janeiro; Forense - 1996, pág. 121:
"...onde não há verdadeira Justiça não pode existir verdadeiro direito."
Se o devedor, antes da interposição de uma ação executiva, desfaz-se dos seus bens com a pendência de outra ação capaz de reduzi-lo à insolvência, háverá, da mesma forma, fraude à execução, pois a lei não restringe a incidência da fraude ao processo em particular.
DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE EM FRAUDE À EXECUÇÃO (ATO NULO OU INEXISTENTE?)
Uma celeuma discutida em sede doutrinária e jurisprudencial envolve o ato de alienação ou oneração, discursando-se de sua valia perante o exequente. Alguns afirmam que o ato é nulo, enquanto outros, majoritariamente, entre os quais corroboramos, que o ato é inexistente. Porém, os efeitos não diferem, pois ambos os atos (nulo ou inexistente) transformam em nenhuma a alienação confeccionada ao arrepio da lei.
De início, faz-se necessária uma rápida aresta acerca das facetas conceituais desses atos, com definições sintetizadas.
Ato inexistente é observado, segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, Curso de Direito Civil, Parte Geral, 12ª edição, São Paulo: Saraiva - 1973, pág.259:
"... (omissis) por falta de elemento essencial e, portanto, indispensável à sua existência (consentimento, objeto, causa). Em tais condições é evidente que o ato, não tendo chegado a se completar, nenhum efeito pode produzir."
Por sua fez, ato nulo, ainda sob a concepção do eminente civilista pátrio, tem ocorrência quando:
"... (omissis) o ato, reunindo embora todos os elementos fundamentais, foi praticado com violação da lei, é contrário à ordem pública, ou aos bons costumes, ou não observou a forma legal. Por tais razões, fica ele eivado de visceral nulidade, recusando-lhe ordem jurídica os efeitos, que produziria, se fosse perfeito."
HELY LOPES MEIRELLES, Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 21ª edição, São Paulo: Malheiros - 1996, pág. 156/157:
"Ato nulo é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo."
"Ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular..., mas não chega a se aperfeiçoar...(omissis)"
No rumo do magistério do eminente JOÃO FRANZEN DE LIMA, Curso de Direito Civil Brasileiro, 2ª edição, Rio de Janeiro: Revista Forense - 1955, pág. 537:
"A nulidade é uma pena. É a penalidade que consiste na privação dos efeitos jurídicos que o ato teria produzido, se fosse conforme à lei."
Seguindo as dogmáticas coletadas, deve-se considerar que o ato do devedor no sentido de alienar ou onerar seus bens em detrimento do seu patrimônio, prejudicando o credor, é uma conjunção entre ato nulo e ato inexistente.
O ato nulo é aquele que, em seu nascedouro, já se encontra em estado potencial de inválido, ou seja, não é aceitável pelo ordenamento jurídico. É nulo de pleno direito. Falta ao ato do devedor em fraude de execução a virtude essencial para a sua existência jurídica, ou seja, nota-se a ausência ou defeito nas entranhas do mesmo, em sua substância, ou nos caminhos que deram o alicerce necessário à sua vida. Como sanção jurisdicional, penaliza-se essa atitude com a volta ao status quo ante.
Para que o ato do devedor em fraude seja considerado inexistente, é necessário, primeiramente, que seja nulo. É a nulidade que dará ao ato o caráter inexistente que realmente ele possui. A aparência do ato em si é normal, mas seus pormenores estabelecem a contrariedade à norma.
O festejado ORLANDO DE SOUZA (ob. cit., pág. 67), entende que:
"Se, em tal situação, realizar-se uma transmissão de bens, quando, na execução, chegar o momento da penhora, aqueles bens que, de tal forma, foram parar na posse de terceiros (no caso, o embargante), podem ser licitamente penhorados; pois que, alienados em fraude de execução, continuam na propriedade do executado." (g. n.)
INCIDÊNCIA DA FRAUDE À EXECUÇÃO
O magistrado, data venia, tem o dever jurisdicional de declarar a existência de fraude de execução ex officio, nos próprios autos da execução em curso. Entretanto, sabendo da impossibilidade física dos tutores jurisdicionais, diante das incontáveis lides que se aglomeram sob sua gerência, enxerga-se que esse pedido, como forma de se resguardar dos seus direitos, deve ser feito pela parte prejudicada.
Nos próprios autos da execução, deve o magistrado declarar a incidência de fraude à execução, se existir. Se, do contrário, a lei exigisse a propositura de outra ação, estaríamos diante de fraude contra credores. Mas, já que o embargante fez uso da presente demanda, nada obsta a sua declaração concomitante nesta ação, bem como naquele feito executivo.
Deve o juízo notificar as localidades responsáveis para a publicidade necessária da incidência da fraude, com a determinação de que se retorne ao status quo ante, tais como os Departamentos de Trânsito, as Telecomunicações, os cartórios , etc..
"Reconhecida a fraude à execução, compete ao próprio juiz da Execução determinar o necessário cancelamento do registro da alienação fraudulenta (RT 689/167)."
"Pendente demanda que poderá levar o réu à insolvência, reputa-se em fraude à alienação de bens do seu patrimônio, podendo a ineficácia da alienação em face do exeqüente ser declarada, independentemente de ação, e, até, de ofício, no próprio processo (STJ-JTAERGS 77/342)"
O credor deve ser amparado pelo ordenamento jurídico contra essas atitudes marginais do devedor. O devedor que atuar dessa forma, estará à margem da sociedade, provocando um gravame ao seu semelhante.
DA INSOLVÊNCIA
Para uma boa compreensão processual, entendemos ser pertinente a caracterização do estado de insolvência em um paralelo com a incidência de fraude de execução, restringindo-o a esse ponto, diante da alongada matéria do estado de insolvência.
Verifica-se através de uma simples olhada nos autos que o devedor não foi localizado, nem se pode encontrar outros bens passíveis de constrição judicial. Do contrário, o credor não teria arriscado tanto em um feito executivo, requerendo um arresto de um bem imóvel onerado com cláusula hipotecária ao Banco do Brasil, podendo, ao final da lide, obter uma vitória de Pirro.
Conforme o eminente HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (ob. cit., pág. 304), caracterizar-se-á a insolvência presumida quando:
"omissis...
[1] - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
[2] - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; g. n.
[3] - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas." g. n.
A insolvência não é sempre necessária para se caracterizar a fraude de execução. Distinguiremos dois casos, onde em um o estado de insolvência será inerente à caracterização da fraude; e, em diverso, esse estado não poderá ser primordial à fraude de execução.
A insolvência, in casu, será comprovada diante da inexistência de outros bens passíveis de serem constritados ou insuficientes na garantia in totum da quantia devida. Esses bens inexistem. O devedor desapareceu.
Coleta o supracitado JOÃO ROBERTO PARIZATTO (ob. cit., pág. 84), acórdão da 6ª Câm. Civ. do TARJ, aos 11-02-92, na Ap. Civ. 8.590/91, entendendo que:
"Se a alienação do veículo foi feita pelo executado quando o seu estado econômico-financeiro era de manifesta insolvência, posteriormente à execução ajuizada contra ele, tem-se como em fraude à execução, nos termos do art. 593, II, do Código de Processo Civil, sendo nula de pleno direito e ato atentatório à dignidade da justiça - art. 600, I - e improcedentes os embargos de terceiro". (g. n.)
(COAD 57.984)
Pode-se concluir que a alienação do bem constritado caracterizará a insolvência. A alienação configurará fraude de execução, quando o devedor não possuir sob a sua batuta bens que garantam o débito.
O eminente HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (ob. cit., pág. 109), entende que:
"omissis...
b) a fraude de execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência do devedor...
Certamente, referiu-se o renomado mestre às situações concretas, tais como a ora combatida. O devedor some sem deixar pistas. Posteriormente, mesmo afundado em dívidas, com diversos títulos protestados na praça, aliena um bem imóvel que garantiria essa dívida. Essa alienação somente é registrada após a citação do executado e, o que é pior, após a interposição dos embargos de terceiro, o que comprova que o embargante teve ciência do arresto e, mesmo assim, preferiu atentar contra a dignidade da justiça, registrando o bem. Agora, o credor, que já gastou tanto para obter êxito nessa demanda, inclusive com publicações de editais, restará prejudicado pela ação inescrupulosa do executado e pela inércia do embargante?
Prevalecerá a máxima jurídica, advinda desse eminente juízo: "O DIREITO NÃO SOCORRE A QUEM DORME".
3. DO PEDIDO
Enfim, tendo como alicerce todas as razões fáticas e jurídicas constantes dos autos, postula-se, aprioristicamente, pela extinção do processo sem julgamento do mérito, fulcrado, para tanto, no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, determinando-se a nulidade do registro feito no cartório pertinente, confeccionado ao arrepio da legislação processual vigente, condenando-se a requerente às custas e honorários advocatícios, como de costume.
Em não sendo esse o pensamento do nobre julgador, requer-se a improcedência do feito, declarando-se a validade do arresto feito, bem como a sua transformação em penhora, assim como a nulidade do registro imobiliário que passou para o embargante a propriedade do imóvel em tela, tendo em vista a ineficácia da alienação frente ao credor, em virtude da fraude à execução cristalina, sendo condenada o embargante promovente às custas e honorários advocatícios. Nesse diapasão, requer-se o reconhecimento da fraude à execução, declarando as alienações feitas pelo executado ao embargante como ineficaz perante a órbita jurídico-social, determinando o cancelamento do registro da alienação fraudulenta, condenando o Executado ao pagamento de multa de 20% do valor da execução, revertendo-se em favor da exeqüente, pugnando pela célere e equânime distribuição da Justiça.
Termos em que
Pede deferimento.
João Pessoa, 25 de outubro de 1999.
ÍRIO DANTAS DA NÓBREGA, Advogado - OAB/PB 10.025