Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Sobral/CE
CLÍNICA ..., firma legalmente estabelecida nesta cidade, Av. ..., Centro, CEP ..., Sobral/CE CGC nº ..., pessoa jurídica que atua no ramo de Prestação de Serviços Médicos de Traumatologia e Imaginologia, vem, mui respeitosamente, perante V. Exa., por intermédio de seus advogados e estagiário de Direito, in fine firmados, propor a presente
AÇÃO INDENIZATÓRIA DE PERDAS E DANOS
cumulada com DANOS MORAIS
Contra X-RAY DISTRIBUIDORA E REPRESENTAÇÕES LTDA, Empresa inscrita no CGC. Nº 62.539.366/0001-00, Inscrição Estadual Nº 112.654.891.117, firma legalmente estabelecida na Rua Amaro Alves Tenório, 85, CEP 02470-070 IMIRIM - SÃO PAULO-SP; pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor.
DOS FATOS
A Suplicante adquiriu um equipamento de Raios-x 300mA/125vp no valor de R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), junto à empresa Suplicada, com condições de pagamento e entrega da mercadoria definidas em contrato fornecido por esta última.
Um empregado da fornecedora, ora Suplicada, visitou a Requerente, oferecendo seus produtos com os devidos planos de pagamento. Oportunidade em que realizou-se o pedido do equipamento, ficando também acertado que a empresa X RAY enviaria o contrato de compra da mercadoria.
A Requerida enviou uma cópia do cito contrato via fax, que especifica desde a discriminação do equipamento, forma de pagamento, entrega, garantia, assistência técnica dentre outras determinações; como faz prova cópia anexa (ver doc). Vale ressaltar que a Clínica apenas possui tal via, e que após várias solicitações, nunca recebeu o contrato original.
Consta no indigitado contrato, que o valor total do equipamento seria R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), sendo que 50% (cinqüenta por cento) desse montante, ou seja, R$ 13.750,00 (treze mil setecentos e cinqüenta reais), seria pago à época do pedido, através de depósito bancário, na Agência 0386-7, conta corrente nº 3806-7, Banco do Brasil, em nome da X-RAY Distribuidora e Representações Ltda; e, os outros 50% (cinqüenta por cento), teria pagamento efetuado em três parcelas com vencimentos trinta, sessenta e noventa dias após a data de entrega da mercadoria. (Cláusula 2 Preços e condições de pagamento)
A Suplicante, conforme o acordado, realizou o pagamento dos 50% (cinqüenta por cento), referentes ao pedido, em três depósitos bancários nas especificações já acima citadas, conforme cópias juntadas aos autos (ver doc); datados de: o primeiro 03/03/1998 no valor de R$6.875,00 (seis mil oitocentos e setenta e cinco reais), o segundo de 10/03/1998 no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e o último de 23/03/1998 no valor de R$2.750,00 (dois mil setecentos e cinqüenta reais).
Reza o mesmo contrato, na sua cláusula terceira, que o prazo de entrega do equipamento seria de 30 dias após a data de pagamento dos primeiros cinqüenta por cento, fato que ocorreu no dia 23/03/1998. Desta forma, o produto teria que ser entregue no dia 23/04/1998.
A outra metade do pagamento, como já abordado alhures, seria 30, 60 e 90 dias após essa data, ou seja, 23/05/1998; 23/06/1998 e finalmente 23/07/1998. (Cláusula 2 Preços e condições de pagamentos).
No entanto, a Demandada só veio entregar o equipamento no dia primeiro de setembro de mil novecentos e noventa e oito, aproximadamente cinco meses após o prazo previsto no contrato.
Porém, durante esse período de atraso na entrega da mercadoria, a empresa Requerida iniciou a cobrança do restante das parcelas através de duplicatas; a primeira com vencimento no dia 23/05/1998, antes mesmo da Suplicante receber o produto.
A Clínica, ora autora, alegou que não iria realizar o pagamento daquela duplicata, posto que ainda não houvera recebido o equipamento; e sendo assim, segundo o contrato de compra, o aludido pagamento só poderia ser concretizado 30 (trinta) dias após a entrega.
Tal cobrança nunca poderia ter ocorrido, pois como se observa, a Suplicante apenas recebeu o equipamento no mês de setembro de 98, o que leva para o mês de outubro do mesmo ano o pagamento da primeira parcela, conforme o referido no contrato.
Agindo de má-fé, a Demandada além de não enviar o produto, ainda protestou a duplicata em cartório, fato esse que causou grande embaraço para a Autora, uma vez que teve seu nome associado a empresas inadimplentes, sem motivo justo.
Após a entrega do equipamento, no dia primeiro de setembro de 98, a Requerente entrou em contato com a empresa fornecedora, iniciando o pagamento do que tivera sido firmado no contrato.
A Suplicante realizou todos os pagamentos das parcelas restantes, quitando, definitivamente, o equipamento no valor definido em contrato de R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais).
Todavia consta no contrato, (cláusula quarta assistência técnica, letra a), que a instalação e entrega do equipamento em perfeitas condições de uso, será prestada pela X-RAY Distribuidora e Representações Ltda. Instalação esta que seria realizada por uma equipe técnica treinada pelo fabricante.
Vale lembrar, que para a utilização e instalação do aparelho, foi necessário fazer-se todo um investimento, como a reforma na sala de exames da Clínica, sendo preciso chumbar as paredes da mesma, a compra e instalação de um transformador de eletricidade no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) (ver doc), dente outros de menor soma.
Entretanto, em que pesem todos os recursos investidos na Clínica, o equipamento entregue nunca fora instalado pela fornecedora, caracterizando-se a total ineficácia do produto, e ainda latente descumprimento de cláusula contratual.
Insta observar que o aparelho apenas foi deixado no endereço da Suplicante, não sendo dada assistência alguma por parte da Demandada.
Desde a data da entrega, primeiro de setembro de 98, a Demandante vem tentando obter, de diversas formas possíveis, alguma posição da empresa fornecedora quanto à instalação do equipamento, não alcançando, em momento algum, solução satisfatória.
Ressalte-se que tanto os fax como os telefonemas emitidos com o intuito de resolver o impasse, obtiveram as mesmas respostas, tais como: estamos encaminhando um técnico para resolver seu problema dentro de poucos dias; já sabemos da queixa e estamos resolvendo, dentre outras no mesmo sentido.
Quando a Requerente telefonava tencionando falar com os diretores ou gerentes responsáveis pela empresa, ouviam tanto da Sra. Cristina como do Sr. David, ambos empregados da mesma, respostas evasivas justificando ausências constantes, Eles sempre estavam em reuniões, congressos...
Nota-se, o inaceitável descaso com que a Empresa procedeu no decorrer de todo o negócio jurídico.
Reputa-se, mais uma vez, que o contrato obriga a empresa X-RAY a entregar o equipamento em perfeitas condições de uso, o que definitivamente não se observou. Vale lembrar ainda, que durante os primeiros meses de espera pela instalação do equipamento, a Requerente continuou a pagar as parcelas acordadas até quitar de vez o contrato, como já fora visto linhas atrás.
Recentemente, por volta do início do mês de agosto de 99, após aproximadamente um ano de infindadas tentativas, é que a Requerida enviou um técnico especializado, com a intenção de montar e deixar o equipamento em condições adequadas de uso.
Entretanto, ao iniciar o procedimento de instalação do aparelho, o técnico constatou que faltavam peças essenciais ao seu funcionamento, comprometendo a utilização do mesmo.
Saliente-se que tais peças estão especificadas no contrato, em sua cláusula primeira, como componentes do equipamento.
Novo contato foi realizado junto à Ré, com a finalidade de repor as mencionadas peças, entretanto, em virtude da inércia o técnico retornou a São Paulo, deixando o equipamento na mesma situação, continuando a causar prejuízo à Clínica.
É clarividente a má-fé por parte da Demandada no caso em tela, demonstrando tamanho desinteresse de honrar com suas obrigações, haja vista que após concretizar a venda, nada mais fez para zelar com seus compromissos, bem certo de que por está localizada em São Paulo, centro bastante afastado de Sobral/Ce, a Demandante não iria pleitear seus direitos.
Importa trazer à baila, que a compra do equipamento, diga-se de passagem, de elevado custo financeiro, objetivava sobretudo a expansão dos Serviços Médicos de Traumatologia e Imaginologia, visando também um retorno pecuniário capaz de reaver o investimento aplicado pela Clínica.
Com a compra do aparelho e sua utilização, a Demandante esperava obter mensalmente, apenas por meio de exames, uma quantia em torno dos R$ 3.000,00 (três mil reais), o que, ao final de todos esses meses de inadimplência, totalizaria um montante aproximadamente de R$ 52.000,00 (cinquenta e dois mil reais), como faz prova levantamento contábil anexo (ver doc.), resultado de comparação com outras clínica que utilizam o mesmo aparelho e em consonância com a quantidade de pacientes que procuram diariamente tal atendimento.
Ademais, soma-se a esse prejuízo, os inúmeros atendimentos que deixaram de ser realizados, em face da não disponibilidade do aparelho, aumentado, deveras, os prejuízos suportados pela Cínica.
Ressalte-se também que, sem laivos de dúvidas, a clientela da Suplicante, aumentaria consideravelmente, haja vista a implementação de mais um tipo serviço, este ainda, realizado por poucas clínicas na cidade de Sobral/Ce.
Frisa-se também, que todos esses investimentos dispensado pela Requerente, deixou-a descapitalizada, sem perspectiva de reaver parte dessa quantia, nem mesmo, podendo realizar novas investidas, posto à não possibilidade de utilização do aparelho, configurando assim um grande prejuízo à empresa.
Vale salientar, que a não prestação desse serviço ocasionou grande frustração para o nome da Clínica, que depois de realizar um investimento de tamanha monta, aplicando praticamente todo o seu capital, enfrentou, além do incômodo e preocupação em solucionar tal situação, a descrença por parte da clientela que aguardava com expectativa prometido serviço.
DO DIREITO
Preliminarmente
I - Da antecipação da tutela
O instituto da tutela antecipada, buscando garantir a plena efetividade da prestação jurisdicional, traz em seu bojo a possibilidade de ser o provimento de mérito concedido de modo liminar.
Preceitua o artigo 273 do Código de Processo Civil brasileiro, in verbis:
Art.273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I haja fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (grifou-se)
Ensina a boa doutrina que, preenchidos os requisitos autorizadores da antecipação de tutela, deve o Magistrado concedê-la, posto que existem questões de mérito cujo retardamento de solução se revela insuportável.
Para tanto, é mister a existência de provas inequívocas e da verossimilhança do direito alegado, o que no caso em comento resta inquestionável.
No que tange às provas, que devem ser inequívocas, impende trazer à baila as lições do insigne processualista Ernane Fidélis dos Santos, ad litteram:
"Prova inequívoca não é prova pré-constituída, mas a que permite, por si só ou em conexão necessária com outras também já existentes, pelo menos em juízo provisório, definir o fato, isto é, tê-lo por verdadeiro. Exemplos: a qualidade de funcionário público do autor, a prova contratual do negócio, (...) a lesão por auto de corpo de delito, etc." (In Manual de Direito Processual Civil, Editora Saraiva, Ed. 4ª, 1996, pg. 316) grifos nossos.
Bem assim, diante de toda a documentação acostada, que revela, de per si, a robustez do direito lesionado pela parte Ré, não há como questionar a inequivocidade de tais provas, bem como a idoneidade das mesmas.
Logo, diante da relevância dos fundamentos e da concretude dos danos a serem reparados de imediato, repousa a verossimilhança do que se alega.
Ora, restou, sobremaneira, configurado o direito da Autora diante de todo o exposto, e ainda, em face dos documentos colacionados à presente, de modo que a demora na efetivação do requestado poderá causar gravames de natureza irreparável.
Dessa forma, requer seja antecipada parcialmente a tutela pretendida, dignando-se, V. Exa, em ordenar a imediata instalação da aparelhagem adquirida, e ainda, arbitrar multa diária até a efetiva implementação do produto, calculada sob o quantum relativo ao que a Autora estaria percebendo caso o equipamento de raios X estivesse em perfeito funcionamento, consoante planilha de cálculos dos lucros cessantes juntada aos autos.
O Código de Defesa do Consumidor e o Foro Competente
A Demandante, tem o privilégio de agarrar-se nos dispositivos da Lei 8078/90 Código de Proteção e Defesa do Consumidor, para ajuizar esse pleito, pois tal ordenamento prevê dentre outros, os direitos básicos do consumidor, garantia de indenização por danos decorrentes da relação de consumo bem como outras garantias que tentam equilibrar esta relação fornecedor consumidor.
À luz do Código de Defesa do Consumidor, a ora Autora é abrangida pelo conceito norteador de consumidor conforme seu artigo 2º, aqui transcrito, verbis:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Como preceitua o Douto professor de Direito Econômico da UNESP José Carlos de Oliveira, " a definição de consumidor é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não o fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Consumidor é aquele que retira um produto do mercado e utiliza como destinatário final".
O mesmo diploma normativo, inclui a Suplicada no rol das entidades definidas como fornecedoras, ad litteram:
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Entende-se assim, que a causa pode ser perfeitamente resolvida sob a inteligência do CDC Lei 8078/90, visto que, tal diploma normativo visa proteger o consumidor, qualificado como hipossuficiente nessa relação de desigualdade com o fornecedor.
Embora o contrato eleja como foro competente para dirimir questões controversas o de São Paulo, repudia-se tal estipulação posto às prerrogativas do Código de Defesa do Consumidor, que permitem o ajuizamento da ação no domicílio do autor. Senão vejamos:
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste Título, serão observadas as seguintes normas:
I a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, firma jurisprudência sobre o assunto, ipsi litteris:
COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. Alegação de defeito em produto adquirido. Fundamento no Código de Defesa do Consumidor. Diploma legal que concede ao autor o privilégio de demandar no foro de seu domicílio. Lei especial, ademais, que sobrepõe à regra geral do artigo 100, IV do Código de Processo Civil. Se os autores deduzem a pretensão em face ao código de Defesa do Consumidor, com ou sem razão, podem validamente optar pelo foro do domicílio do autor ante a permissão do artigo 100, I, desse mesmo diploma legal. (Tribunal de Justiça de São Paulo Agravo de Instrumento nº 19.851-0. 19-01-95. Rel. Yussef Cahali) grifou-se .
Esse entendimento é reforçado ainda pelo artigo 51 do supra citado Código, in verbis:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja incompatíveis coma a boa-fé ou a adequação
.A faculdade de eleição do foro continua válida desde que não dificulte ou impossibilite a defesa do consumidor, o que, de fato, não se verifica no caso sub judice. Cuida-se da aplicação do princípio da boa-fé nos contratos, aliás, não desconhecido pelo legislador do nosso Código Civil.
Na mesma linha de raciocínio, impende colacionar excerto de decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Alçada de São Paulo, parte final, aqui transcrita:
" ...argumenta-se ainda que se o fornecedor ou prestador de serviços está estruturado para vender aqui e acolá, da mesma forma deverá estar estruturado para agir judicialmente onde profissionalmente atue. Entender-se de modo diverso é contrariar o espírito norteador da lei do consumidor." (TACSP, 1ª T., 5ª Câm. Civ., MS 568.462-0. Rel. Juiz Silvio Venosa. J. 24-11-1993. IOB, 3:9198).
Pelo exposto, é perfeitamente correta a opção feita pela Suplicante em intentar esta exordial no foro de Sobral, mesmo não atendendo o estipulado no contrato.