Mandado de segurança contra a nova CPMF (1)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA CÍVEL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

..., brasileira, solteira, advogada, portadora do RG. ... e CPF ..., ..., brasileiro, solteiro, mecânico, portador do RG. ... e do CPF. ..., ..., brasileiro, solteiro, mecânico, portador do RG ... e do CPF. ..., residentes e domiciliados à ..., ..., brasileira, solteira, funcionária pública estadual, portadora do ... e CPF ..., residente e domiciliada na ..., ..., brasileiro, solteiro, bancário, portador da RG. ... e CPF ..., residente e domiciliado a Rua ..., ..., brasileira, divorciada, bancária, portadora da RG ... e CPF.: ..., residente e domiciliada na ..., ..., inscrita no CGC sob nº. ..., com sede na ..., através de suas advogadas, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, pedindo vênia para IMPETRAR o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM MEDIDA "INITIO LITIS", em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO, Autoridade que poderá ser notificada na Avenida Prestes Maia, nº. 733, Centro, CEP: 01071-900, São Paulo, com fundamento na Constituição Federal, art.5º. , "caput", II, XXI, XXXV, LIV, LXIX, LXX, "b", art.7º. , inciso VI, bem como nos artigos 1º. e 7º. , inciso II da Lei nº. 1.533 de 31 de dezembro de 1951, pelos motivos abaixo expostos:

DO ATO SOB ATAQUE

Tal surpresa decorre não exclusivamente da reinstituição da contribuição, mas pela fórmula adotada que alude a uma "prorrogação" por mais 36 (trinta e seis) meses da cobrança.

Daí o presente "WRIT", cujo objetivo único é o de propiciar aos impetrantes, livrarem-se da exação que, de forma inconstitucional, está lhes sendo exigida.

INCONSTITUCIONAL porque haverá de ser cobrado sem atenção devida ao princípio da legalidade tributária, já que nosso ordenamento jurídico não acolhe a figura da REPRISTINAÇÃO.

É bem verdade que o caos econômico-social e de arrecadação que atravessa o Governo Federal, para sua solução, necessita de recursos e medidas drásticas, mas jamais podem elas, de forma abrupta, atropelar Principio Máximo de Segurança dos Contribuintes que é o da estrita legalidade.

Por tais razões é que os Impetrantes, objetivando livrarem-se da exação conhecida, abreviadamente, por CPMF, vem IMPETRAR a presente MEDIDA pela qual não se deve negar que são detentores de direito líquido e certo para proteção de seus legítimos patrimônios, submetidos a mais de cinqüenta outras incidências tributárias diretas e indiretas, o que por si só já caracterizaria um odioso "bis in idem".

Sendo os Impetrantes detentores de patrimônio legítimo, e sendo tributados em todas as relações que praticam, ILEGÍTIMA, ARBITRÁRIA E INCONSTITUCIONAL A NOVA TRIBUTAÇÃO, sem que Lei própria a estabeleça clamando-se por uma solução jurídica cujo remédio é o presente "mandamus".

DO CABIMENTO, OPORTUNIDADE E TEMPESTIVIDADE
DO PRESENTE "MANDAMUS"

"Art. 195 - CF: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direita e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

......

§6º. - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b."

Ademais, a violação ao Direito mais se concretiza com a atribuição de responsabilidade pela retenção e recolhimento da CPMF às Instituições Financeiras, fato que impede os Impetrantes decantarem a violação, ainda na esfera administrativa, antes de submetê-la ao corretivo judicial.

Decorre, portanto, de forma cristalina a oportunidade do Mandado contra ato de Autoridade Federal que, sob o manto de uma suposta constitucionalidade, retira parte do patrimônio dos Impetrantes, sob a forma de contribuição, sem que detenha legitimidade constitucional para tanto.

Outrossim, resulta, também, a tempestividade do "mandamus", face a que, a partir de 18 de junho de 1.999, cada movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, submeter-se-ão a esse tributo.

Vale dizer, a partir do momento em que a Emenda Constitucional passar a produzir seus efeitos, os Impetrantes terão de aceitar, inertes, à retenção de parte de seus patrimônios para pagamento de uma contribuição, sem qualquer possibilidade de impedirem a cobrança.

DA AUTORIDADE COATORA E DA COMPETÊNCIA PARA CONHECER DA SEGURANÇA.

Compete à Secretaria da Receita Federal o poder de fiscalização e cobrança da CPMF, com aplicação das normas relativas aos demais tributos.

Não fosse um Mandado de Segurança, estaria a União Federal legitimada para figurar no polo passivo de uma relação processual normal.

Mas aqui a ordem é dirigida contra Autoridade, nos termos do artigo 1º. e parágrafos da Lei 1.533/51. Por isso a legitimidade passiva do Delegado da Receita Federal, a quem compete a administração e cobrança da CPMF, onde têm domicilio fiscal os Impetrantes.

E mais, dita Autoridade Coatora, na qualidade de representante da Secretaria da Receita Federal, é quem tem poderes para promover a suspensão do ato apontado como abusivo (art. 7º. , II, Lei 1.533/51), ou seja, o de não permitir a retenção e impedir a cobrança da CPMF.

Aliás, esta é a lição de HELY LOPES MEIRELES, "In Verbis":

"Considera-se autoridade coatora a pessoa que decide da prática do ato impugnado, e não o superior que a recomenda e baixa normas para a sua execução.

Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato, com a autoridade por ele responsável.

Coator é a autoridade autônoma que ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução, do ato impugnado, e responde pelas suas conseqüências administrativas.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

Executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico sem se responsabilizar por ela"

(Mandado de Segurança e Ação Popular; RT - 2ª. Edição, pág. 26).

Decorre daí que, sendo Autoridade Federal a responsável pelo ato de ilegal e abusivo, a competência pertence à Justiça Federal - Seção Judiciária de São Paulo -, na forma do artigo 109, inciso VII, da Constituição Federal.

DIREITO E DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO

Como já epigrafado, sob crivo do Judiciário está a CPMF - "Contribuição Provisória Provisória sobre Movimentação Financeira" - reinstituída pela Emenda Constitucional nº. 21/99, que ao ver do Impetrante, maltrata o texto constitucional vigente. O principal argumento impeditivo da cobrança está na afronta ao PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

De fato, a Emenda Constitucional nº. 21, publicada no Diário Oficial da União de 19.03.99 incluiu o artigo 75, no ato das Disposições Constitucionais Transitórias com a seguinte redação, "In verbis".

"Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei nº. 9.311, de 24 de outubro de 1.996, modificada pela Lei nº. 9.539, de 12 de dezembro de 1.997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo".

Assim, o Governo Federal, iniciou à cobrança da CPMF no dia 17 de junho do corrente ano, tanto que decorridos noventa dias da publicação da Emenda Constitucional supra, conforme parágrafo primeiro do referido dispositivo que determina observância ao "disposto no parágrafo 6º. do artigo 195 da Constituição Federal":

"Art. 195 - CF: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direita e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

......

§6º. - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.

Não obstante, um estudo apurado sobre o que representa a "prorrogação" da cobrança da CPMF, via Emenda Constitucional sem que nova Lei a reintroduza no ordenamento jurídico, leva inegavelmente à conclusão de que a mesma não pode ser exigida, porque a Constituição Federal em seu corpo permanente veda a exigência ou aumento de tributo (inclusive as contribuições) sem lei que o estabelece (art. 150, Inciso I):

Art. 150 CF: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo semlei que o estabeleça.

Realmente, a Emenda Constitucional nº. 12/96 outorgou competência à União, para instituir contribuição provisória sobre movimentação financeira via inclusão do Art. 74, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Pelo parágrafo 4º. do mencionado dispositivo, além da anterioridade nonagesimal, a CPMF não poderia ser cobrada por prazo superior a dois anos:

Art. 74 ACDT: A União poderá instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira.

§4º. - A contribuição de que trata este artigo terá sua exigibilidade subordinada ao disposto no art. 195, §6º. , da Constituição, e não poderá ser cobrada por prazo superior a dois anos.

A lei nº. 9.311, de 24.10.96 (DOU de 25.10.96), instituiu efetivamente a CPMF, fixando sua vigência "In verbis":

"Art. 20 A contribuição incidirá sobre os fatos geradores verificados no período de tempo correspondente à treze meses, contados após decorridos noventa dias da data da publicação desta lei, quando passará a ser exigida".

Por seu turno, a Lei nº. 9.539, de 12.12.97 (DOU de 15.12.97) dispôs que a CPMF "incidirá sobre os fatos geradores ocorridos no prazo de vinte e quatro meses, contados a partir de 23 janeiro de 1.997". determinando a entrada em vigor na data de sua publicação, observadas as disposições da Lei nº. 9.311/96.

Por aí se infere que a Lei nº. 9.311/96 perdeu eficácia quando decorrido o prazo nela estabelecido, passa a viger a Lei nº. 9.539/97.

A Lei nº. 9.311/96 foi publicada no DOU de 25.10.96, com o que passou a ser cobrada a CPMF sobre fatos geradores ocorridos a partir de 23.01.97 (noventa dias da publicação), valendo por treze meses, ou seja, até 23.02.98, expirando aí, igualmente, sua validade.

A questão, portanto, é relacionada à CESSAÇÃO DE VIGÊNCIA das Leis 9.311/96 e 9.539/97 que a EC nº. 21/99 quer prorrogar.

Na verdade estamos em face da figura da REPRISTINAÇÃO não acolhida por nosso ordenamento jurídico, ainda que a proposta tenha sido veiculada por Emenda à Constituição.

DE PLÁCIDO E SILVA, em seu clássico "Vocabulário Jurídico" define "repristinatório" como sendo, "In verbis":

"Palavra formada da partícula latina re (retrocesso, oposição) e de pristinus (antigo, de outro tempo, precedente), é tida na terminologia jurídica no sentido de retorno ao antigo, volta ao passado, adoção de preceito que já não se encontrava em voga.

Assim, repristinatório diz propriamente respeito à eficácia de certa regra, já posta à margem, e que se revigorou, direta ou indiretamente."

(op. Cit., vol. IV, p. 1.353)

Como visto, a pretendida prorrogação de que trata a Emenda é típico ato repristinatório, porque as Leis instituidoras da CPMF não mais vigiam quando de sua promulgação. Em outros termos, quer-se colocar em vigor norma jurídica que não mais vigorava porque expirado o prazo de vigência.

VICENTE RÁO leciona que, "In verbis":

"o preceito que faz cessar a força obrigatória das leis, ora existe na própria lei, ora em lei outra. Existe na própria lei:

....

d) quando a lei visa reger uma situação passageira, ou um estado de cousas não permanente (exemplos: a lei que provê as situações de emergência resultante de calamidades, situações temporárias, revoluções, a que regula situações transitórias entre uma lei e outra, a promulgada para vigorar durante a guerra, etc.)

Em todos esses casos, a lei traz consigo, desde o seu nascimento, o preceito que lhe limita a vigência no tempo - e traz expressamente ou implicitamente".

(O direito e a Vida dos Direitos, Resenha/1.996, Vol. I, Tomo II, p. 292/3)

Em conclusão, cessada a vigência das Leis nº. s 9.311/96 e 9.539/97, não pode uma Emenda Constitucional revigorá-las. Tudo em função da legalidade tributária, pelo qual somente a Lei, jamais uma Emenda à Constituição, pode inovar, como inovou, utilizando-se de sutileza vernacular, para repristinar normas que perderam eficácia, em prejuízo da legalidade.

Na sistemática constitucional vigente, é inafastável o consagrado princípio da legalidade estrita em matéria tributária - sempre em salvaguarda das demais garantias constitucionais - a exigência de Lei para exigir ou aumentar tributos (art. 150, Inciso I, da Constituição da República).

Cabível, dessa forma, o presente Mandado de Segurança, visando o não recolhimento enquanto não editada nova Lei reinstituindo a CPMF e transcorridos noventa dias de sua publicação, período em que a contribuição não pode ser exigida, por afronta ao art. 150, inciso I, da CF/88.

DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Os requisitos para a concessão de Liminares que antecipam os efeitos de Sentenças concessivas de Mandados de Segurança são singelamente dois: o "fumus boni juris" e o "periculum in mora", a que se refere o art. 7º. , II, da lei nº. 1.533/51.

Com a devida vênia, tais requisitos se apresentam de forma clara e inequívoca, importante a exigência fiscal da CPMF em típico ato abusivo do Poder Público, passível de ataque pela via mandamental ora eleita, em vista mesmo da inexistência de recurso próprio que ampare a pretensão de imediato.

A Relevância do fundamento está perfeitamente destacada em tópico pertinente desta impetração, consistente na INCONSTITUCIONALIDADE da pretensão da autoridade federal de, embasada exclusivamente no texto da EC nº. 21/99, exigir e cobrar mediante retenção por terceiros, a contribuição impugnada" - CPMF.

Resta o exame da POSSIBILIDADE DE DANO IRREPARÁVEL, que para a E. Professora Teresa Arruda Alvim Pinto, constitui o "periculum in mora", e assim se justifica, "In Verbis":

"O perigo de que, não sendo provavelmente concedida a medida pleiteada, ocorram graves danos ao Autor, de molde a que a sentença a final, ainda que lhe conceda pedido, terás sua eficácia concreta prejudicada pelo lapso de tempo decorrido entre a propositura de ação e o seu desfecho.

A medida desta "irreparabilidade" é a perspectiva futura de sentença Ter poder e força de satisfazer a pretensão do requerente "in natura". Não trata aqui, meramente, da invalidação do ato violador de direito, pois esta, no campo estritamente jurídico, sempre poderá ser realizada. Trata-se, isto sim, da possível inocuidade da sentença na esfera dos fatos, no mundo, por assim dizer, material".

("In" Mandado de Segurança contra Ato Judicial, RT, pág. 20)

Epigrafe-se, que dano irreparável não é algo que se prenda à ressarcibilidade em termos econômicos.

O dano irreparável, no entender de J.J. Calmon de Passos é, "In Verbis":

"Lesão a direito, injusta, sem possibilidade de ser evitada em suas repercussões imediatas sobre a esfera de quem foi ilegitimamente atingido."

(Revista de processo 33, pág. 68/69)

Esta é exatamente, a situação que se apresenta. Como se infere da emenda constitucional nº. 21/99, a partir de junho de 1.999, os associados do impetrante, a cada movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira, inclusive quando do recebimento de seus salários, submeter-se-ão à CPMF incidente sobre tais fatos e situações, à alíquota de 0,38%.

Outrossim, e ainda em cada uma dessas operações, os Impetrantes haverão de se submeter-se à retenção do CPMF e mesmo à reserva de saldo em conta corrente pelas instituições Financeiras, para que estas, posteriormente, o recolhem à União, como responsáveis.

Corolário lógico é que os impetrantes não dispõem de qualquer outro meio para evitar a ilegítima tributação. Nem lhes resta a alternativa de sujeitarem-se a multa, atualização monetária a subsequente inscrição em Dívida Ativa para futura Execução Fiscal, por decorrência da inadimplência.

De outro modo, se aceitarem inertes o procedimento previsto, e admitirem a retenção pelas Instituições Financeiras, tal discussão passará para sede de Repetição de Indébito, com todas as dificuldades do procedimento.

Por isso o "Mandamus" assume caráter preventivo, para resguardo dos impetrantes contra ato concreto da D. Autoridade Coatora, caracterizando-se o justo receio de violação a Direito Líquido e Certo.

Finalmente, cabe ressaltar a própria ineficácia da medida, caso a Sentença venha a reconhecer a procedência do "mandamus". Nesta hipótese, já estará materializado o recolhimento, com todos os malefícios descritos nesta Impetração.

"Data máxima venia", uma vez presentes os pressupostos autorizativos da concessão da liminar, esta deve ser deferida como "procedimento acautelatório do possível direito dos Impetrantes, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa" (cf. Hely Lopes Meirelles - Mandado de Segurança e Ação popular, RT, 5º. Ed., pag. 41).

O dano irreversível a que se refere Hely Lopes Meirelles, é patente e se compatibiliza com o espírito real do texto, já que a Liminar é remédio heróico tipicamente Cautelar, e irá suspender o ato impugnado temporariamente, sem que os impetrantes se submetam ao tratamento inconstitucional.

Daí a lição de Chiovenda, entre outros, para que "um processo não pode representar um malefício para quem dele se serve" (Citação de Arruda Alvin, Revista de Processo nº. 39, Ano 10, pag. 38). Isto quer dizer que, sem a LIMINAR, em caso de sucesso, o mandado de segurança representa um malefício aos Impetrantes que já terão se submetido à retenção e pagamento da CPMF indevidamente, devendo proceder a uma pretensa e quase impossível restituição.

A Liminar, no caso, estará apenas, provisoriamente, evitando danos possíveis e previsíveis, com a demora natural do processo, ou, como alude Calamandrei "In verbis"

"Antecipação provisória de certos efeitos de providência definitiva, e destinada a prevenir o dano que poderia derivar do retardamento da mesma providência".

(Do mandado de segurança - Celso Agrícola Barbi, 3ª Ed. Pag. 200).

É o suficiente, "data vênia", para demonstrar o preenchimento dos requisitos para a concessão da proteção liminar.

DO PEDIDO

Em vista do exposto, evidenciados os fatos e fundamentos que autorizam a impetração da presente segurança, requer a Vossa Excelência, se digne conceder MEDIDA LIMINAR para que, em reconhecimento o Direito Líquido e Certo, seja determinado à Autoridade Coatora abster-se de exigir dos Impetrantes a contribuição sobre movimentação ou transmissão de valores e crédito e direitos de natureza financeira reinstituída pela Emenda Constitucional nº. 21/99, enquanto não editada nova Lei regulamentando a reinstituição da CPMF, e transcorridos noventa dias de sua publicação, período em que a contribuição não pode ser exigida, por afrontar o art. 150, inciso I, da CF/88.

Necessário, outrossim, que, para efetivação da LIMINAR, sejam as instituições financeiras abaixo designadas, impedidas de promover qualquer reserva de saldo em conta e mesmo retenção e recolhimento da CPMF, referente aos impetrantes, incluindo as contas abaixo designadas e qualquer outra transação em nome dos impetrantes, pelo que REQUER seja expedido Ofício às mesmas, o qual se compromete os Impetrantes reproduzir e proceder à entrega respectiva.

INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS A SEREM OFICIADAS:

A) NOSSA CAIXA NOSSO BANCO S/A
Clientes:
1) ... - Agência: ... - Conta: ...
2) ...
3) ...
4) ...
5) ...

B) BANCO ITAÚ S/A
Clientes:
1) ...
2) ...
3) ...

C) BANCO BRADESCOS/A
Clientes:
1) ...
2) ...

D) BANCO BANESPA
Clientes:
1) ...

E) BANCO DO BRASIL S/A
Clientes:
1) ...

F) BANCO BILBAO VISCAYA S/A
Clientes:
1) ...

G) BANCO REAL S/A
Clientes:
1) ...

Requer, ao depois, seja concedida a ordem em definitivo, confirmando a liminar e julgando procedente o pedido de segurança pela inconstitucionalidade da exigência da CPMF dos Impetrantes, repita-se, enquanto não editada nova lei regulamentando a reinstituição respectiva, e transcorridos noventa dias de sua publicação, período em que a contribuição não pode ser exigida, por afrontar o art. 150, Inciso I, da CF/88.

Requer, ademais, se digne determinar a Notificação da Douta Autoridade Coatora, para que, querendo, e no prazo legal, preste as informações que entenda cabíveis, de tudo cientificado o Ilustre Representante do Ministério Público Federal.

Dá-se à causa, o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais para efeitos meramente fiscais).

Nestes termos,
          P. deferimento.

São Paulo, 21 de junho de 1999.

...
           OAB/SP ....