Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, MS:
Impugnação à Contestação
Em atenção ao despacho de f. 159 dos autos, o Ministério Público fala, nesta oportunidade, sobre a contestação da ré, e o faz da forma como abaixo segue:
I. Intróito
O autor propôs Ação Civil Pública, objetivando a condenação da ré Recofarma Indústria do Amazonas Ltda. na obrigação de fazer, consistente em cumprir a promessa feita aos consumidores, qual seja, a de distribuir os prêmios prometidos aos participantes que foram contemplados na promoção denominada "Cartelas Olímpicas".
Formulou, ainda, o autor pedido no sentido de a ré se abstivesse de fazer publicidade enganosa em futuros concursos, nos quais a ré nada exigiria, para a entrega do prometido, senão as condições estipuladas no regulamento levado ao conhecimento de todos os possíveis interessado, com o fim de coibir as práticas comerciais desleais e publicidade enganosa.
O Órgão ministerial requer, finalmente, que a ré fosse obrigada, antes de realizar qualquer outro concurso neste Estado, a exibir - para conhecimento, análise e possíveis correções de irregularidades, quer em nível administrativo quanto judicial - aos órgãos de defesa do consumidor o regulamento das futuras promoções e suas condições, bem como a forma e o meio de divulgação ao público.
A ré, não concordando com os termos da inicial, apresentou contestação na qual buscou demostrar, em preliminar, a ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público e a falta do interesse de agir do autor para pleitear que a ré se abstenha de pratica publicidade enganosa em promoções futuras.
No mérito, após alegar que: a) os participantes da promoção Cartelas Olímpicas não têm nenhum direito ao recebimento de prêmios, seja por ocorrência da decadência do direito, seja por ocorrência de ilegibilidade das coordenas alfa-numérica; b) o Código de Defesa do Consumidor não se aplica ao caso em debate; c) não pode ser acolhido o pedido de inversão do ônus da prova; d) os órgãos de defesa do consumidor não têm competência para analisar os regulamentos de futuras promoções; e) a sentença a ser proferida não tem o condão de produzir seus efeitos em âmbito estadual, requereu, caso vencidas as preliminares argüidas, a improcedência total dos pedidos formulados.
II. Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor e da caraterização da publicidade enganosa:
Para se seguir um forma mais pedagógica no enfrentamento das demais questões aventadas na contestação, mister se faz demonstrar, de pronto, o desacerto da alegada não-aplicabilidade da Lei Protetiva e da não-caracterização da publicidade enganosa.
A inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no caso em questão é tida como clara e evidente pela ora impugnada, pelo menos a primeira vista, já que admitiu, "em atenção ao princípio da eventualidade", sua aplicação para tentar demonstrar que não ocorreu a publicidade enganosa.
Segundo sua ótica, as relações jurídicas de direito material ocasionadas inicialmente pela relação existente entre os adquirentes dos produtos comercializados e fabricados por ela trata-se de fato de relação de consumo definida e disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor. Já a relação jurídica havida em decorrência da promoção das "Cartelas Olímpicas", embora tenha tido início no ato da compra dos seus produtos, produziram efeitos jurídicos diversos e distintos e devem ser tratados dentro dos parâmetros fixados pela Lei nº 5.768/71 e do Decreto nº 70.951/72 que, ao seu ver, são os diplomas legais que devem ser utilizados na apreciação da matéria em questão, tendo em vista a não-caracterização de relação de consumo, mas sim de relação distinta atinente a distribuição gratuita de prêmio.
Com o fim de rebater com propriedade o posicionamento jurídico adotado, faz-se necessário transcrever, de forma mais detalhada, os fundamentos fáticos e jurídicos que ensejaram tais conclusões:
1) a relação havida entre os participantes da promoção "Cartelas Olímpicas" e a promotora do evento não se caracteriza como sendo relação de consumo porque os sujeitos e elementos definidos no CDC em seu artigos 2º, "caput", e 3º não autorizam tal caracterização;
2)"as relações jurídicas de direito material ´consumidor/fornecedor´ e ´participante de promoção/empresa promotora´, inicialmente concomitantes, produziram efeitos jurídicos diversos, são distintas", a primeira relação de consumo e a segunda "distribuição gratuita de prêmio";
3)o objetivo de incremento da venda dos produtos não é o suficiente para caracterizar como relação de consumo, posto que sempre foi uma mera campanha promocional;
4)relação de consumo é a venda do produto em si;
5)os anúncios feitos não têm qualquer caráter publicitário a respeito de produto ou serviço;
6)nos termos do artigo 37, parágrafo único, do CDC, "somente se poderá invocar a figura legal da publicidade enganosa em face de um produto ou serviço, não sendo aplicável quando se cogita, tão somente, de uma promoção de marketing";
7)as "campanhas promocionais que não se refiram especificamente a natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou qualquer outro dado sobre produtos jamais poderão se enquadrar no conceito legal de publicidade enganosa";
8)mesmo que se admita a aplicação do CDC, a ré não praticou praticado qualquer publicidade enganosa, posto que não divulgado qualquer informação falsa ou capaz de induzir o consumidor em erro. As regras da aludida promoção foram correta e minuciosamente informadas aos interessados;
9)não tinha ela o dever de informar a existência do código de segurança, posto que ele "visava, simplesmente, impedir qualquer possibilidade de fraude, e não impor aos participantes da promoção uma restrição adicional não prevista no regulamento do concurso;
10)é descabida a alegação de que a Central de Atendimento não orientou adequadamente os participantes da promoção, pois todos os participantes que contaram a Central foram atendidos e receberam as informações requisitadas.
Em conclusão, diz a ré que em não sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, "a questão deve ser dirimida exclusivamente à luz das normas de direito comum atinentes à responsabilidade civil e das normas específicas que regulam o sistema de distribuição gratuita de prêmios contidas na Lei nº 5º768/71 e no Decreto nº 70.951/72".
Como se vê, o deslinde dos pontos controvertidos da lide vai depender, em muito, se é ou não aplicável o Código de Defesa do Consumidor no caso em testilha.
O primeiro argumento que a ré usa para descaracterizar a promoção por ela realizada como relação de consumo é exatamente o que confirma tal relação. Ao contrário do entendimento por ela exposto, consumidor não é só aquela pessoa que se enquadra na definição dada no "caput" do artigo 2º do CDC, posto que é também equiparado a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis (no caso os consumidores de coca-cola que participaram da predita promoção), bem como são equiparadas a consumidores aquelas que, embora não tendo participado do evento, ficaram expostas às práticas de publicidade enganosa levada a efeito pela demanda, consoante previsões contidas no parágrafo único do artigo 2º (1) e no 29 (2), ambos do mesmo códex protetivo. Isso sem se esquecer que a relação de consumo é uma relação de massa, independentemente do interesse individual específico.
Por outro lado, as definições de fornecedor e de produto também não descaracterizam a relação de consumo que se formou.
A Empresa Coca-cola, quando fez a promoção das "Cartelas Olímpicas", não estava agindo como uma entidade filantrópica, mas sim como uma verdadeira comerciante, que buscava incrementar a venda de seus produtos, não só incentivando seus então clientes a consumirem mais, mas também buscando captar nova clientela, realizando, assim, uma concorrência eficiente e aguerrida.
É evidente que a fornecedora não entregaria prêmios no valor de até R$ 50.000,00 em favor de consumidores meramente por ato caritativo. É fácil vislumbrar o grande aumento na demanda que os produtos ofertados pela ora impugnada ganhou com a realização da referida promoção, que consistiu em um grande apelo comercial que ocorreu durante a realização do maior evento esportivo do mundo.
Assim, evidencia a existência de um verdadeiro contrato, embora que tácito e não-escrito, entre fornecedor e consumidor, como tantos outros que é realizado no cotidiano, como a compra do pão pela manhã na padaria ou a aquisição da carne para o almoço, com uma única diferença, que no feito com a ré havia o apelo publicitário que une a compra do produto à possibilidade de receber prêmios em dinheiro. De um lado, o consumidor se comprometendo a participar da promoção, consumindo mais refrigerantes e, do outro, a fornecedora se obrigando a pagar o prêmio àqueles que, em virtude de ter consumido mais, acabaram por formar a coordenada premiada.
A própria Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que trata da matéria, dispõe que ela trata sobre distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda. A distribuição de prêmios sem essa finalidade não pode ser feito por empresas comerciais.
O caráter de publicidade é tão decisivo não só para delimitar as condições da promoção mas também para determinar sua autorização pelo órgão competente, que o artigo 1º prevê:
"Art 1º A distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, dependerá de prévia autorização do Ministério da Fazenda, nos têrmos desta lei e de seu regulamento.
§ 1º A autorização somente poderá ser concedida a pessoas jurídicas que exerçam atividade comercial, industrial ou de compra e venda de bens imóveis comprovadamente quites com os impostos federais, estaduais e municipais, bem como com as contribuições da Previdência Social, a título precário e por prazo determinado, fixado em regulamento, renovável a critério da autoridade.
§ 2º O valor máximo dos prêmios será fixado em razão da receita operacional da empresa ou da natureza de sua atividade econômica, de forma a não desvirtuar a operação de compra e venda.
(....).
§ 5º O Ministério da Fazenda, no caso de distribuição de prêmios a título de propaganda, mediante sorteio, poderá autorizar que até o limite de 30% (trinta por cento) dos prêmios a distribuir por essa modalidade seja excluído da obrigatoriedade prevista no parágrafo anterior, desde que o sorteio se processe exclusivamente em programas públicos nos auditórios das estações de rádio ou de televisão."
O caráter publicitário da promoção está ainda mais evidenciada no artigo 2º da predita lei, que tem a seguinte redação:
"Art 2º Além da empresa autorizada, nenhuma outra pessoa natural ou jurídica poderá participar do resultado financeiro da promoção publicitária de que trata o artigo anterior, ainda que a título de recebimento de royalties, aluguéis de marcas, de nomes ou assemelhados."
A promoção das Cartelas Premiadas, ao contrário do que a ré afirma, nunca foi uma promoção gratuita de prêmios, sem qualquer caráter publicitário, posto que, como dito, distribuição de prêmios sem essa finalidade não pode ser feito por empresas comerciais, como dispõe, de maneira cristalina, o artigo 3º da mesma lei supracitada, "in verbis":
"Art 3º Independe de autorização, não se lhes aplicando o disposto nos artigos anteriores:
I - a DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE PRÊMIOS mediante sorteio realizado diretamente por pessoa jurídica de direito público, nos limites de sua jurisdição, como meio auxiliar de fiscalização ou arrecadação de tributos de sua competência;
II - a DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE PRÊMIOS em razão do resultado de concurso exclusivamente cultural artístico, desportivo ou recreativo, não subordinado a qualquer modalidade de álea ou pagamento pelos concorrentes, nem vinculação dêstes ou dos contemplados à aquisição ou uso de qualquer bem, direito ou serviço."
Assim exposta a questão, tem aplicação indubitável à espécie o ensina da Professora Cláudia Lima Marques, in Contratos no Código de Defesa do Consumidor:
"O fornecedor tem uma obrigação de natureza pré-contratual, que consiste em manter sua oferta sob pena de sofrer as conseqüências legais estabelecidas no art. 35. A publicidade passará a integrar o contrato concluído com o consumidor como verdadeira cláusula extra, não escrita, mas que produzirá todos os efeitos legais".
Por sua vez, Produto, por definição legal, é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial e quando se fala em produto aqui, não se está falando da promoção em si, mas do bem material cuja venda buscava incrementar com a publicidade feita.
A afirmação da ré de que "as relações jurídicas de direito material ´consumidor/fornecedor´ e ´participante de promoção/empresa promotora´, foram inicialmente concomitantes" é muito sintomático, embora mereça alguns reparos e a conclusão daí tirada não seja coerente.
Na realidade, as relações não foram concomitantes, pelo menos para muitos, principalmente em relação a intensidade em que o consumo foi feito. Primeiro veio o apelo: participem da promoção! Há muitos prêmios. Quanto mais coca-cola comprarem mais chance de ganharem terão. Em razão desse apelo, veio, em seguida, a corrida ao consumo. Não tendo, portanto, como separar uma coisa da outra.
Não tem sentido dizer que os efeitos jurídicos da compra dos refrigerantes da Coca-cola e a participação da promoção geraram efeitos jurídicos distintos de modo a não se poder vincular uma coisa a outra. Para perceber o desacerto da forma de pensar da impugnada, deve-se buscar a verdadeira definição de publicidade e de propaganda e o objetivo visado por cada uma delas.
De conformidade com alguns, "Publicidade é a propaganda de um produto ou serviço.
Para o lexicólogo jurídico De Plácido e Silva, "Publicidade comercial. Designa a soma de atos ou processos empregados pelos comerciantes, produtores e industriais, a fim de divulgar ou propagar suas mercadorias e produtos"
De acordo com o mesmo dicionarista, por Propaganda "entende-se a soma de meios de publicidade utilizados pelo comerciante, para que divulgue ou torne vulgarizados ou conhecidos suas mercadorias ou produtos.
A propaganda, na era presente, constituindo um dos elementos indispensáveis ao desenvolvimento de um negócio, constitui uma verdadeira arte, que se utiliza dos mais variados recursos para propalar as vantagens, as utilidades e os méritos de um produto, induzindo os compradores a preferi-los."
Como visto, o objetivo da publicidade é a de divulgar e propagar o produto ou serviço oferecido pelo fornecedor, de forma a criar interesse por eles na coletividade, aumentando, assim, a procura e, por conseqüência, sua venda, independentemente do meio usado, que pode ser variado.
No caso em exame, não foi diferente. O processo usado pela ré para divulgar e propagar seus produtos foi exatamente a promoção das tampinha premiadas. E o resultado (aumento das vendas) foi imediato. Assim, pode-se afirmar que a empresa demanda foi inteligente e feliz em escolher e usar o mecanismo certo no momento certo para fazer a divulgação de seus produtos, de forma a aumentar a procura e a venda dos mesmos.
A propaganda, como elemento indispensável ao desenvolvimento de um negócio, visa, como visto, despertar interesse. É claro que esse interesse nem sempre é criado de forma direta, mas, geralmente, é usado alguns elementos paralelos ou estranhos ao produto para criar nas pessoas o interesse pelo produto anunciado e a necessidade de adquiri-lo. É o que acontece, por exemplo, quando se faz um anúncio de uma determinada marca de cerveja, colocando ao lado que quem a bebe algumas mulheres exuberantes e bonitas, com a indicação subliminar de que quem toma aquela determinada cerveja logo será também assediado por mulheres fascinantes e atraentes. Nesse sentido, muitos, mesmo que inconscientemente, acabarão, a princípio, adquirindo e bebendo o referido produto mais pelo desejo de conseguir o sucesso junto às mulheres do que mesmo pelo interesse no produto em si. Isso sem tirar a possibilidade de, com o tempo, o referido personagem acabar por gostar do produto e passar a consumi-lo de maneira intensa, aumentando, assim, a lucratividade do anunciante, como era o seu propósito inicial.
Nesse sentido, quando a ré anunciou a entrega de prêmios para quem participasse da promoção por ela levada a cabo, ficou claro que só ganharia a recompensa quem consumisse os produtos por ela fabricados e comercializados e quem mais consumisse mais chances teria de ganhar.
Desta forma, não tem sentido dizer que uma coisa não tem nada a ver com a outra. Ambas estavam intimamente ligadas e a participação intensa pretendida se dava tão somente por quem estava interessado no recebimento do prêmio, sendo que o pagamento da recompensa saia, não do bolso da vendedora, mas do bolso do consumidor, que tornava possível esse acúmulo de capital em razão do excesso das compras feitas.
Assim, fica sem sentido também a alegação de que a distribuição dos prêmios era gratuita.
Mesmo que gratuidade existisse, ela, por si só, não descaracterizaria a relação de consumo. A exigência da remuneração só é feita quando se trata de serviço (3).
A gratuidade, longe de desconfigurar, por si só, a relação de consumo, pode até ser elemento para fortalecê-la, como é o caso da previsão contida no parágrafo único do artigo 39 (4) do Código de Defesa do Consumidor.
No entender da ré, "o objetivo de incremento da venda dos produtos não é o suficiente para caracterizar (a promoção realizada) como relação de consumo", isto porque ela entende que "relação de consumo é apenas a venda do produto em si".
Para se entender melhor o equívoco da Empresa Coca-cola, há de se analisar mais uma de suas afirmações no sentido de que "os anúncios feitos não têm qualquer caráter publicitário a respeito de produto ou serviço".
Como visto acima, "Publicidade é a soma de atos ou processos empregados pelos comerciantes, produtores e industriais, a fim de divulgar ou propagar suas mercadorias e produtos" e Propaganda "é a soma de meios de publicidade utilizados pelo comerciante, para divulgar ou tornar vulgarizados ou conhecidos suas mercadorias ou produtos.
Tendo como base essas definições, não tem como negar o caráter publicitário da promoção feita, dado que visava única e exclusivamente a divulgação, vulgarização e propagação dos refrigerantes produzidos e comercializados pela ré, tanto é verdade que a autorização para a realização do evento foi com base na Lei 5.768/71 que prevê, necessariamente, o caráter publicitário da promoção.
A ré, em momento algum, teve como escopo usar a promoção das Cartelas Olímpicas para incentivar as pessoas a assistirem às Olimpíadas com o fim de torcerem pelos atletas brasileiros ou para fazer caridade, distribuindo prêmios gratuitamente para melhor sua imagem filantrópica.
O incremento da venda dos produtos até poderia não ser suficiente para caracterizar o evento como relação de consumo, mas daí tirar a conclusão de que "relação de consumo é apenas a venda do produto em si", há uma distância muito grande. Relação de consumo não se aperfeiçoa apenas com a venda de produto, mas também com o fornecimento de serviço, com a ocorrência de eventos danosos a qualquer pessoa (fato do produto), independentemente de a pessoa ofendida ter ou não adquirido produto ou serviço de qualquer espécie, para si ou para sua família, como destinatária final (CDC/17), e com a exposição de qualquer pessoa, consumidora ou não, às práticas previstas nos Capítulos VI e VII do Codecon, dentre elas a publicidade, a oferta e as práticas abusivas (Código de Defesa do Consumidor29).
Assim, como dito anteriormente, nos termos dos artigos 2º, parágrafo único, e 29, da Lei Protetiva, não tem como descaracterizar os participantes da promoção realizada pela demandada como consumidores.
Com o fim de se rebater com propriedade a afirmação da ré de que, nos termos do artigo 37, parágrafo primeiro, do CDC, "somente se poderá invocar a figura legal da publicidade enganosa em face de um produto ou serviço, não sendo aplicável quando se cogita, tão somente, de uma promoção de marketing", transcreve-se o que sobre o assunto ensina Antônio Herman de Vasconcelos de Benjamin:
"Não se imagine que, em marketing, só a publicidade pode ser contaminada por enganosidade ou abusividade. Todas as técnicas mercadológicas dão azo a tais desvios. Por conseguinte, as promoções de venda também podem ser enganosas ou abusivas."
Ainda lançando mão do artigo 37, § 1º, do CDC, a impugnada asseverou que as "campanhas promocionais que não se refiram especificamente a natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou qualquer outro dado sobre produtos jamais poderão se enquadrar no conceito legal de publicidade enganosa".
Veja que, para fazer tal afirmação, a ré, propositadamente, omitiu a primeira parte do referido parágrafo primeiro, o qual tem a seguinte redação:
"§ 1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza (....)".
Assim, tendo a campanha promocional feita pela ré caracter publicitário e tendo ela veiculado informação ou comunicação inteira ou parcialmente falsa, certo é dizer que ela, nos termos do Codecon, classifica-se como publicidade enganosa.
Embora admitindo, pela aplicação do princípio da eventualidade, que a Lei nº 8º078/90 se aplique a promoção das Cartelas Olímpicas, a ré afirma que não praticou qualquer publicidade enganosa, posto que não divulgado qualquer informação falsa ou capaz de induzir o consumidor em erro. As regras da aludida promoção foram correta e minuciosamente informadas aos interessados.
A enganosidade da informação consistiu em dizer que todos aqueles que encontrassem a combinação alfanumérica divulgada na campanha ganharia os prêmios correspondente, quando isso, de fato, não aconteceu. A mudança da regra do jogo no momento de entregar os prêmios, com a criação de exigências estranhas às regras ampla e publicamente veiculadas, demonstrou a má-fé da ré e a falta de seriedade da promoção. Com isso, a única que lucrou foi ela, deixando aos consumidores prejuízos e decepção.
Diz ela que não teria o dever de informar a existência do código de segurança, posto que ele só "visava impedir qualquer possibilidade de fraude". O objetivo inicial poderia ter sido este, mas, no momento da conferência da combinação conseguida pelo ganhador, o código de segurança foi usado para impedir o recebimento dos prêmios prometidos. Nesse caso, os consumidores deveria sim ter conhecimento de sua existência e saber como ele efetivamente funcionava.
Não é descabida a alegação de que a Central de Atendimento não orientou adequadamente os participantes da promoção, posto que foi exatamente isso que ocorreu, sendo certo que a promessa de prestação de orientações prontas e corretas aos consumidores foi mais uma das publicidade enganosa feitas pela requerida.
A ré deu aparência de seriedade à promoção simplesmente para atrair a confiança e adesão do consumidor e, como isso, aumentar substancialmente a venda de seus produtos. Na realidade, a coisa não era tão séria como parecia. Faltou a boa fé objetiva nas relações de consumo.
Em face de tudo o exposto neste item, mister se faz concluir que em sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor, afastada fica de pronto a aplicação das normas previstas na Lei nº 5º768/71 e no Decreto nº 70.951/72" que estiverem em desacordo com a Lei 8078/90, mesmo porque a lei mais nova e a lei especial afastam, respectivamente, a aplicação da norma mais antiga que com ela seja incompatível e da lei geral, principalmente em se tratando de normas anteriores a atual Constituição Federal e que em nenhum momento se preocupa em proteger o consumidor.