Busca e apreensão de objeto de leasing: contestação

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL E ANEXOS DA COMARCA DE ESTADO DO PARANÁ.

I - DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

Preliminarmente, indispensável argüir a questão da INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA, deste Douto Juízo para julgar e processar a presente ação, uma vez que o objeto da busca e apreensão remanesce ante a garantia fiduciária havida em decorrência do Contrato de Financiamento que fora firmado em Curitiba, donde elegeu-se como foro competente, a Comarca de Curitiba, sendo ainda que o domicílio da Requerida é identicamente Curitiba. Assim restou expresso no Contrato de Financiamento, o qual segue às fls. 11 verso:

"...

Fica eleito o Foro de sua celebração como competente para dirimir qualquer questão deste Contrato, sendo facultado ao BANCO optar pelo Foro de suas agências ou de domicílio do(s) CLIENTE(S).

..."

Ou seja, previu-se contratualmente que o foro competente é Curitiba, sendo facultativa a escolha de outro foro pelo Requerente.

Entretanto, em que pese a pretensão exarada pela Requerente ao inserir no respectivo contrato a disposição acima, tem-se que a mesma diante da sistemática jurídica vigente é NULA DE PLENO DIREITO, uma vez que a relação de direito material existente entre os ora litigantes, se configura de forma extreme de dúvidas numa relação de consumo, e como tal encontra-se sujeita às normas do Código de Defesa do Consumidor, cuja sistemática protege a propositura da presente ação no Domicílio da Requerente, conforme restará demonstrado no presente item.

Para tanto, fundamental declinar na presente peça, no que tange à natureza de relação de consumo que reveste o contrato entre as partes do presente litígio, esta resta evidenciada pela inconteste situação de hiposuficiência da Requerida em face da Requerente, a qual no contrato em questão, de forma extreme de dúvidas exerce a condição de fornecedora, eis que indiscutivelmente nos encontramos diante de um contrato de financiamento com garantia fiduciária, o qual pacificamente é reconhecido em nossa Jurisprudência e Doutrina como contrato protegido pela legislação de consumo.

Portanto, a respeito deste tipo de contrato, há que se ter em mente que a sistemática do Código de Defesa do Consumidor, é a de proteger o consumidor, evidentemente parte mais frágil no momento da contratação, contra as abusividades, dando assim interpretação extensiva e classificação mais ampla e abrangente aos chamados contratos de adesão, não restando dúvidas acerca da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor ao caso em questão.

Neste sentido, resta evidente que a hiposuficiência contratual do consumidor, respalda-se não na inexistência de opção para contratar, mas no fato de que os produtos lhes são oferecidos mediante a existência prévia de cláusulas e condições, as quais se não aceitas, não há contratação, e a rara existência de alteração de alguns itens do contrato não tem o condão de retirar a natureza adesiva dos contratos de financiamentos firmados junto a Instituições Financeiras, como a Requerente.

Se seguíssemos os argumentos pretendidos pela pequena corrente doutrinária que pretende retirar a caráter de adesão dos contratos realizados pelas instituições bancárias, teríamos que abolir quase tudo o que nos trouxe o CDC, uma vez que, sempre que o consumidor tiver opção de contratar e lhe for apresentada previamente as condições do serviço e do contrato de forma escrita, não teremos relação de consumo porque não há contrato de adesão. Ora, assim, ao optar por um supermercado e ter as condições de compra apresentadas em cartazes espalhados pela loja, não terá o consumidor direito de utilizar-se das regras do CDC, porque teve opção de escolha e a forma de venda fora lhe apresentada de forma escrita ?

Apenas ‘ad argumentadum’, ressalta-se que a aplicação do CDC, ao presente caso, decorre não só da sistemática e da política jurisdicional e social que levou à criação do caderno normativo em questão, mas dos próprios termos da Constituição Federal, a qual embora não trate de forma progmática e positivada a nova visão que se há de ter em relação aos contratos em geral, e em especial aos de consumo, protege o consumidor ante os princípios dela decorrentes.

Assim sendo, inconteste se mostra a aplicação das normas do Código de Defesa de Consumidor ao presente caso, que no artigo Artigo 6º, VIII:

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"São direitos básicos do consumidor:

...

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

..."

Artigo 51, inciso XIII:

"São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

...

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

..."

E, artigo 51, §1º, I e III do mesmo diploma legal:

"Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertencer;

II – omissis;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."

Portanto, muito embora consignado no Contrato de Adesão firmado entre as partes, a faculdade imputada ao Requerente quanto à eleição de foro, esta prerrogativa é nula de pleno direito, quer por conter abusividade, quer por conter exagero em detrimento do Requerido, quer principalmente por ferir preceitos básicos inerentes ao Código do Consumidor, por dificultar a defesa dos interesses do Requerido, na qualidade de consumidor.

E, tratando-se de matéria de ordem pública, dada esta condição e qualidade ao Código de Defesa do Consumidor, requer desde já o afastamento desta imperatividade assinalada em prol do Requerente, razão porquê deve prosperar as regras estabelecidas no Código de Processo Civil, quanto à eleição do foro em detrimento da competência absoluta em razão da matéria.

Acerca da mencionada norma, os nossos tribunais assim se manifestaram:

Competência. Foro de eleição. Consórcio. Contrato de adesão. Prevalecimento do Código de Defesa do Consumidor para que o devedor tenha acesso aos órgãos judiciários e facilitação de sua defesa. Art. 6.º, incs. VII e VIII, da Lei 8.078/90 – Hipótese que não se trata de declinação de ofício de incompetência relativa, mas sim de reconhecimentos de normas de ordem pública a exigir a remessa dos autos à Comarca do domicílio do consumidor." (Rel. Juiz Nelson Ferreira, Al 561.526-1, 1.º TACSP, 2.ª Cam., Lex 145/46-48)(grifo nosso)

O entendimento acima transcrito, fora posteriormente corroborado pelo enunciado 14 do STJ, o qual consagrou a regra do artigo 101, como em se tratando de competência absoluta. Vejamos:

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em data de 13.05.98, definiu que a competência, em se tratando de contratos de adesão, sob a disciplina do Código de Defesa do Consumidor, é de natureza absoluta, pelo que deve o juiz, consequentemente, alegar, de ofício, a sua incompetência." (Resp. 156.561/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª T.).(grifo nosso)

É abusiva a cláusula de eleição de foro (inclída em contrato de adesão sobre " leasing") que dificulta a defesa da arrendante aderente" (STJ-4.ª Turma, REsp 242,732-MG, rel. Min. Ruy Rosado, j. 21,3,00, deram provimento, v.u., DJU 22.5.00, p. 116)

Em assim sendo, e considerando que questões relativas a COMPETÊNCIA EM RELAÇÃO A MATÉRIA são tidas como ABSOLUTAS, dispõe o artigo 113 do Código de Processo Civil:

"Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

...

§ 2.º Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente."

Às colações legais acima postas, tem-se que da utilização de qualquer um dos preceitos legais, o foro competente é Curitiba, senão vejamos:

- Requerida tem domicílio em Curitiba (art. 94, ‘caput’);

- A agência bancária, a qual contratou com a Requerida situa-se em Curitiba (art. 100, IV, ‘b’);

- Por fim, a exigência quanto ao cumprimento da obrigação, a ser imputada a requerida, é em Curitiba (art. 100, IV, ‘d’).

Desta forma, qualquer que seja a invocação legal à imputação do foro competente, este recai à comarca de Curitiba. Até mesmo porque:

- Nenhum ato fora praticado em Pinhais;

- O Protesto deu-se em Curitiba;

- Requerente tão somente escolheu o foro de Pinhais por ter credibilidade junto a este Cartório Cível, a cujos atos praticados neste processo mostram-se excessivamente ‘rápidos’, não condizentes com a morosidade remanescente junto aos outros processos nesta escrivania, bem assim, a dificuldade porquanto ao acesso a esta Comarca.

Continuamente, a ‘escolha’ desta Comarca de Pinhais foi realizada com o ânimo exclusivo de má-fé, objetivando a dificuldade quanto ao acesso ao Judiciário em detrimento da Requerida, vez que nenhum preceito legal converge à competência deste foro.

E, inobstante a argüição quanto à competência relativa pugnada pela Requerida em peça apartada conforme exigência disposta em nosso Código de Processo Civil, a doutrina e jurisprudência têm entendido ser de ordem pública a prerrogativa de foro inserta no artigo 94 do estatuto processual, qual seja, do ‘domicílio do devedor’. Desta maneira, em sendo vislumbrada relação de consumo, ante a característica de norma cogente atribuída ao Código de Defesa do Consumidor, têm-se entendido que a incompetência deste foro é ABSOLUTA e não, relativa.

A fim de corroborar e justificar o entendimento invocado, cumpre transcrever ‘in verbis’ decisão proferida pelo Tribunal de Alçada, em Agravo de Instrumento nº 184157-6, de Curitiba, cujo processo de origem tramita perante a 5ª Vara Cível:

"...

Vistos,

1 .UNIBANCO LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL, agrava, por instrumento, de decisão proferida pela MM. Juíza de Direito Substituta da 5ª Vara Cível de Curitiba, nos autos de Rescisão Contratual sob nº 1051/01, em que o juízo monocrático, reconheceu, de ofício, que a cláusula de eleição de foro inserida no contrato é abusiva, determinando, via de consequência, a remessa dos autos para a Comarca de Paranaguá – PR, domicílio do consumidor.

Alega, em síntese, a impossibilidade de se declarar de ofício a incompetência do juízo, por se tratar de incompetência relativa e não absoluta; que as partes pactuaram livremente o contrato, devendo ser observado o Princípio da Pacta Sunt Servanda; que não se aplica o Código de Defesa do Consumidor e que a decisão do magistrado contraria determinações da Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 335 do Supremo Tribunal Federal.

Por tais razões, requer seja reformada a decisão agravada para declarar o juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Curitiba, como competente para processar e julgar a ação de Rescisão Contratual.

2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e, de plano, passo à análise do mérito, em conformidade com o disposto no artigo 557, do Código de Processo Civil, cuja disposição assim permite ao relator.

Em que pese a argumentação expendida pela parte agravante, o agravo de instrumento interposto não está a comportar seguimento, tendo em vista que a decisão agravada encontra-se em conformidade com a legislação de regência, conforme jurisprudência dominante do Tribunal de Alçada do Paraná e do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito.

Consta do processado, que as partes firmaram um Contrato de Arrendamento Mercantil, em cujas disposições finais, cláusula 22, foi estipulado que ‘para conhecer e dirimir as questões oriundas deste Contrato, fica eleito o foro da sede do UNIBANCO ou do domicílio do ARRENDATÁRIO, a critério do autor da demanda judicial’, f. 25-TA. Pela parte ora agravante, foi proposta ação de Rescisão Contratual perante a 5ª Vara Cível de Curitiba, na qual foi determinada, de ofício, a remessa dos autos para comarca do local do domicílio do consumidor.

A matéria enfocada tem sido objeto de apreciação pela doutrina e jurisprudência, com muita constância, prevalecendo o entendimento manifestado pelo Juízo de primeiro grau, no sentido de que, em se tratando de contratos de adesão, como é o caso, a desconsideração de cláusula de eleição de foro figura-se necessária, desde que possa acarretar sacrifício desproporcional para a parte aderente, dificultando ou até mesmo impossibilitando sua defesa, a inviabilizar ou obstacularizar o acesso ao Poder Judiciário, incidindo, na espécie, as disposições do Código de Defesa do Consumidor (artigos 6º e 51) e o que preceitua o art. 115 do Código Civil.

A propósito do tema, como anota Theotônio Negrão, o Superior Tribunal de Justiça tem considerado ineficaz a cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão:

"quando constitui um obstáculo à parte aderente, dificultando-lhe o comparecimento em juízo" (STJ – 3ª Turma, Resp, 41.540-3-RS, rel. Min. Costa Leite, j. 12.4.94 não conheceram, v.u., DJU 9.5.94, p. 10.870; neste sentido: Resp 26.788, citado em RSTJ 45/533 à p. 538, e STJ – 4ª/Turma, Resp 29.602-3-RS, rel. Min. Barros Monteiro, j. 14.12.92, negaram provimento, v.u., DJU 8.3.93, p. 3.124);

"se é ‘abusiva, resultando especial dificuldade para a outra parte’ (STJ – 3ª Turma, Resp 40.988-8-RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 15.3.94, negaram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p. 10.870);

"se o outro contratante ‘presumivelmente não pôde discutir cláusula microscopicamente impressa de eleição de foro’ (STJ – 4ª Turma, Resp. 34.186-7-RS, rel. Min. Athos Carneiro, j. 29.6.93, negaram provimento, v.u., DJU 2.8.93, p. 14.257).

No mesmo sentido, referindo-se a possibilidade de ocorrência de prejuízo para o réu, se prevalecesse o foro de eleição:

"se há prejuízo para o réu, o foro de eleição não prevalece sobre o do seu domicílio" (RSTJ 27/52)

Daí porque, em se tratando de ação fundada em direito pessoal, aplicável à espécie a regra do art. 94 do Código de Processo Civil, e não o disposto no art. 100, IV, letras ‘b’ e ‘d’, do mesmo estatuto processual.

Assim, considerando que as disposições do CDC são de ordem pública, tem-se que uma vez detectadas cláusulas ilegais ou abusivas nos contratos de adesão, em detrimento do consumidor, a nulidade deve ser reconhecida, inclusive, de ofício, porque se trata de nulidade de pleno direito, incidindo aqui o disposto no art. 6º e seus incisos, e art. 51 e seus incisos, do código protecionista.

Portanto, a cláusula de eleição de foro não pode receber tratamento diferenciado, pois sendo abusiva vem contaminada de nulidade de pleno direito, e assim deve ser considerada pelo juiz, independente de iniciativa da parte ou interessado, por envolver matéria de conhecimento oficioso.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Alçada, tem se manifestado, em ambos os casos pela possibilidade de declaração de nulidade da cláusula abusiva, conforme decisões a seguir:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORO DE ELEIÇÃO EM CONTRATO DE ADESÃO. POSSIBILIDADE DE RECONHECER A NULIDADE DE OFÍCIO E TER-SE COMO ABSOLUTA A COMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES MAIS ATUAIS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA CONFIRMADA. RECURSO IMPROVIDO". (Ac. nº 9.438, 8ªC.Cív., Rel. Juiz Sérgio Arenhart, j. 13.09.99)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA – COMPETÊNCIA TERRITORIAL – FORO DE ELEIÇÃO. O juiz do foro escolhido em contrato de adesão pode declarar de ofício a nulidade da cláusula e declinar da sua competência para o juízo do foro do Domicílio do réu. Prevalência da norma de ordem pública que define o consumidor como hipossuficiente e garante sua defesa em juízo.

Conflito conhecido e declarada a competência do suscitante.

(CC 21540/MS – 1999800036547 – 2ª Seção – Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar – DJ: 24/08/1998)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CLÁUSULA ELETIVA DE FORO LANÇADA EM CONTRATO DE ADESÃO. NULIDADE COM BASE NA DIFICULDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO COM PREJUÍZO À AMPLA DEFESA DO RÉU. CARÁTER DE ORDEM PÚBLICA DA NORMA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO Nº 33 DA SÚMULA/STJ.

Tratando-se de contrato de adesão, a declaração de nulidade da cláusula eletiva, ao fundamento de que estaria ela a dificultar o acesso do réu ao Judiciário, com prejuízo para a sua ampla defesa, torna absoluta a competência do foro do Domicílio do réu, afastando a incidência do enunciado nº 33 da Súmula/STJ (CC 19105/MS – 19970028275 – 2ª Seção – Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJ 15/03/1999)

De sorte que, no caso em análise, em se tratando de contrato de adesão, a desconsideração de cláusula de eleição de foro afigura-se necessária, uma vez que pode acarretar sacrifício desproporcional para a parte aderente, dificultando ou até mesmo impossibilitando sua defesa, de modo a inviabilizar ou obstacularizar o acesso ao Poder Judiciário, uma vez que tem domicílio na Comarca de Paranaguá-PR.

Por tais razões, entendo que não houve violação ao disposto no artigo 111 do Código de Processo Civil, tampouco da Súmula 33 do STJ ou 335 do STF, motivo pelo qual, mantenho a decisão monocrática.

Diante do exposto, tratando-se de recurso manifestamente em confronto com a lei e com a jurisprudência dominante do Tribunal de Alçada do Paraná e do Superior Tribunal de Justiça, na forma preconizada no caput do art. 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente agravo de instrumento, por manifestamente improcedente.

..." (grifei)

Ainda:

PROCESSO CIVIL – DIREITO DO CONSUMIDOR – COMPETÊNCIA ABSOLUTA – FORO – DECLINAÇÃO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – VOTO VENCIDO – Tratando-se de contrato de financiamento de automóvel garantido por alienação fiduciária, sobre o qual incidem as disposições do Código de Defesa do Consumidor, norma protetiva de ordem pública, a competência é absoluta e pode ser declinada de ofício pelo Julgador de primeiro grau. Recurso improvido. Voto vencido: A incompetência relativa somente pode ser argüida por meio de exceção promovida pelo réu. (Juiz Nilson Reis). (TAMG – Al 0302240-8 – 2ª C.Cív. – Rel. Juiz Manuel Saramago – J. 21.03.2000)

(grifei)

Em análise às letras de lei ora apresentadas, bem ainda, ao farto repertório jurisprudencial acima trazido, correlatamente ao Contrato de Financiamento firmado, depreende-se as seguintes normatividades insertas no Código de Processo Civil, nos artigos em referência à Competência em razão do Foro:

No tocante à Competência, Moacyr Amaral Santos, em sua obra Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 1º vol., Ed. Saraiva, 12ª edição, às págs. 251 e seguintes, discorre:

"205. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA ABSOLUTA E COMPETÊNCIA RELATIVA

Os limites da jurisdição nem sempre são intransponíveis. Pode, em certos casos, um juiz, incompetente segundo as normas ordinárias da competência para conhecer de uma causa, Ter sua jurisdição ampliada, prorrogada, tornando-se competente para conhecê-la. Normalmente, não teria ele competência; não teria competência segundo os critérios ordinários, determinadores da competência, mas, por força de um fato superveniente, adquire competência, que não tinha.

O exame da lei esclarece o assunto.

A ) o Código de Processo Civil, pela falta de clareza a respeito, exige uma perfeita distinção entre competência relativa e competência absoluta. Basta considerar que, conforme o seja, a incompetência relativa e a absoluta têm meios próprios e momento oportuno para a sua arguição, bem como consequências diversas.

Da primeira fala o art. 112 do mesmo Código: ‘Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa’. Esta pode ser suscitada ‘em qualquer tempo’, mas no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetência (...). Não oposta no caso e no prazo legal, a competência do juiz, apesar de relativamente incompetente, permanece intacta, prorroga-se: ‘Prorroga-se a competência, se o réu não opuser exceção declinatória do foro e do juízo no caso e prazo legais’. (...).

Da incompetência absoluta trata o art. 113 do referido Código: ‘A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção’. E acrescenta o §1º do mesmo artigo: ‘Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação (...), ou na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas’. Por outro lado, e isso é fundamental na distinção que fazemos, a sentença de mérito proferida por juiz absolutamente incompetente é nula, podendo ser rescindida por via de ação rescisória: ‘A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) II – proferida por juiz absolutamente incompetente’(...).

Do exposto resulta: a incompetência relativa prorroga-se, tornando competente o juiz incompetente, se não arguida no caso e prazo legais, por meio de exceção de incompetência; a incompetência absoluta é vício insanável, incorrigível, que torna nula a sentença de mérito, suscetível de rescisão, mesmo depois de transitada em julgado, por meio de ação rescisória.

..."

Portanto:

Considerando o domicílio da Requerida ser em Curitiba;

Considerando que as obrigações são exigíveis e cumpridas em Curitiba;

Considerando que o foro de eleição contratual é Curitiba;

Considerando que o Contrato de Financiamento, o qual reveste-se tipicamente qualificado como ‘de adesão’, fora firmado em Curitiba;

Considerando que o veículo encontrava-se, quando na posse da Requerida, em Curitiba;

Por fim, considerando que inexiste razão plausível para processamento e julgamento do pedido perante a Comarca de Pinhais, há que ser declinada a INCOMPETÊNCIA para conhecer, processar e julgar o pedido formulado pelo Requerente, em sede de Busca e Apreensão de Veículo, sendo ao revés, competente, o foro da Comarca de Curitiba.

Neste sentido, tem-se que o presente feito importa na incompetência deste r. Juízo da Comarca de Pinhais, devendo, via de conseqüência, o processo ser remetido por este Juízo, imediatamente à respectiva Comarca de Curitiba, Estado do Paraná, cujo ato por certo imporá a NULIDADE DA DECISÃO DE FLS. 19.