II - DAS ALEGAÇÕES DA REQUERENTE:
Oportuno ainda, conforme transcrito acima, apresentar os termos da contestação tendo em vista ser este o momento ofertado para sua defesa. Assim sendo necessário se faz aduzir que a Requerente no afã de audaciosamente pretender induzir o andamento da presente demanda no sentido de que teria a Requerida culposamente incidido em mora, apresentou sua inicial, mediante fundamentações vagas e imprecisas, argumentando:
1."Que em face do Financiamento com Garantia de Alienação Fiduciária firmado entre as partes em data de 06/12/2000, fora concedido à Requerida um crédito no valor de R$ 5.050,00, o qual, acrescido dos encargos contratuais representou o montante de R$ 8.407,08, para pagamento em 36 parcelas mensais fixas, no valor de R$ 233,53 cada uma, tendo ocorrido o vencimento da primeira no dia 06/01/2001;
2.Que respectiva dívida fora devidamente garantida mediante alienação fiduciária através do veículo com as características de um FIAT UNO ELETRONIC, Ano 1994, Chassi 9BD146000R5220110, Cor Cinza, Placa BQO 1040, cuja posse direta do referido bem fora deixada em favor da Requerida, que expressamente assumiu a posição de depositário fiel do mesmo;
3.Que a Requerida honrou com o pagamento de apenas 07 (sete) prestações das 36 (trinta e seis) pactuadas, fato que diante das condições contratuais, ensejou ao Autor o direito de ajuizar a competente AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, com fulcro no Dec. Lei 911/69, objetivando retomar a posse do veículo alienado fiduciariamente;
4.Que o pedido acima fora deferido por Vossa Excelência às fls 19. tendo sido a liminar executada em data de 06/12/2001.
Em que pese as alegações acima contidas na inicial e demais documentos trazidos ao feito pela Requerente, ter objetivado em seu contexto, demonstrar a Vossa Excelência, em resumo, a suposta situação da total legalidade das condições constantes no Instrumento de fls. 11, necessário entretanto, indicar no presente feito, que outra é a realidade fática envolvendo o negócio entabulado entre as partes, cujos atos arbitrários e extremamente onerosos impostos pela Requerente, implicou na impossibilidade momentânea da Requerida em cumprir pontualmente com as obrigações constantes do Instrumento firmado em suas datas respectivas, decorrendo desta situação a conclusão inequívoca no sentido de que a mora ‘in casu’ é da credora, ora Requerente, que onerou excessivamente as prestações obrigacionais, impossibilitando assim o adimplemento das mesmas pela Requerida.
III – DA REALIDADE FÁTICA E DE DIREITO:
MM. Juiz, a afirmativa declinada no parágrafo anterior, decorre das conclusões extraídas do próprio documento de fls. 11 – Contrato de Financiamento, que contém em seu bojo cláusulas e condições extremamente leoninas, bem ainda a estipulação e cobrança de juros em patamares superiores ao previsto em nossa Constituição Federal, Lei das Leis, que prevê expressamente no § 3.º do artigo 192 a proibição da cobrança de juros e encargos superiores ao limite de 12% a.a.
Desta situação, denota-se que o contrato ora reportado previu em seu contexto a cobrança de juros no patamar de 39,56% a.a., ou 2,8166415% a.m., fato que, no transcorrer da vigência do aludido financiamento, impôs a Requerida a vexatória posição de devedora, e diante de tais arbitrariedades, ao consultar especialistas acerca do tema, alarmou-se ao analisar as condições inaugurais do respectivo financiamento, defrontando-se com a seguinte situação:
- Cobrança de juros acima do limite legal;
- capitalização mensal de juros;
- correção monetária cumulada com comissão de permanência;
De posse de tais informações, a Requerida procurou o representante da Requerente, objetivando compor a dívida apresentada, tentativas estas que restaram infrutíferas, obtendo apenas respostas dúbias e evasivas da parte adversa, que em nada surtiu efeito, acarretando a mesma, ante a demora de apresentação de solução, apenas e tão somente, uma verdadeira penalidade, visto que, em razão do atraso aos pagamentos das prestações ante o aguardado de resposta, veio a ser tido pela Requerente como inadimplente.
Neste sentido, e afim de demonstrar a veracidade das informações declinadas, propõe a ora Requerida o pagamento no presente feito das prestações vencidas nos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro/2001, rogando vênia a Vossa Excelência, para em relação ao caso em tela, remeter os Autos ao Contador para que este diligencie o montante a ser depositado pela Requerida.
Que admissibilidade do pedido ora formulado, em que pese a Requerida não ter ainda pago 40% do preço financiado conforme determinado pelo artigo 3.º do Decreto 911/69, repousa na nova orientação seguida pelos Excelsos Ministros integrantes de nosso Superior Tribunal de Justiça, o qual analisando situação idêntica a ora trazida, assim decidiu:
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – EMENDA DA MORA – DEVEDOR FIDUCIANTE QUE NÃO CHEGOU A SOLVER 40% DO PREÇO FINANCIADO – ADMISSIBILIDADE EM FACE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
A exigência imposta pelo § 1.º do art. 3.º do Decreto-lei n.º 911/69 (pagamento no mínimo de 40% do preço financiado) está afastada pelas disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90).
Recurso especial conhecido e provido.
(STJ-4.ª Turma, REsp 157688/RJ, rel. Min. Barros Monteiro, rel. p/ ac. Min. César Asfor Rocha, j. 19/05/98, deram provimento, DJU. 29/03/99, p. 181)
Que a decisão supra gerou na ocasião divergência entre os r. Ministros integrantes da respectiva 4.ª Turma, eis que o voto exarado pelo Relator Ministro Barros Monteiro, restou vencido pelos argumentos tecidos pelo Ministro César Asfor Rocha, acordando então citada câmara com as razões expostas no voto do Ministro anteriormente mencionado, o qual, em sua motivação, argumentou que:
"O EXMO. SR. MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA: - Sr. Presidente, data venia, discordo de V. Exa., porque acho que este art. 53 do Código de Defesa do Consumidor pode ser interpretado ampliativamente; em última análise, o que ele quer é preservar o consumidor de cláusulas abusivas que importem na perda do bem ou de alguma coisa que foi por ele paga, sobretudo como na hipótese em que se não lhe permite a quitação da dívida, com a purgação da mora, pelo fato de ter efetuado menos de 40% do valor financiado.
Quero crer que o espírito que esse art. 53 do CDC encerra está afastada a aplicação do contido no § 1.º do artigo 3.º do Decreto-lei 911, que cuida da alienação fiduciária.
Por essas considerações, data venia ouso discordar de V. Exa. Para conhecer do recurso e dar-lhe provimento."
...
VOTO VENCEDOR
...2. Inicialmente devo destacar que o Código de Defesa do Consumidor alberga normas de caráter nitidamente protecionista ao consumidor, em razão de sua presumida hipossuficiência econômica.
Assim, o inciso IV, do seu art. 6.º, estabelece que são direitos do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
Por sua vez, pontifica o seu art. 53, no que interessa:
"Art. 53 -..., nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado."
Já o § 1.º, do art. 3.º do Decreto-lei n.º 911/69, só admite a purgação da mora, nas alienações fiduciárias, se o devedor já tiver pago o percentual mínimo de 40% do preço financiado.
A questão consiste em saber se esse obstáculo de purgação da mora veiculado nesse preceito ainda subsiste em razão daquela nova regra.
A norma contida no referido art. 53 deve ser interpretada ampliativamente, sempre tendo-se em conta que sua finalidade está em preservar o consumidor de regras abusivas que importem não só na perda das prestações como do próprio bem, desde que o devedor restabeleça a regularidade dos pagamentos a que se comprometera, para adquiri-lo.
Destarte, como salientado pelo recorrente, o Código de Defesa do Consumidor, ao afastar a perda da automática das prestações pagas, em razão do inadimplemento do devedor, propicia também a proibição de interpretar dispositivo de lei anteriormente vigente que possa afrontá-lo, em face de um direito individual criado pelo legislador e que objetiva impedir um dano patrimonial, como é o direito à purgação da mora nos contratos de alienação fiduciária.
Sendo assim, o obstáculo imposto pelo Decreto-lei 911/69 para purgação da mora, não mais subsiste ante a norma contida no art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, por isso que afasta a aplicação daquela."
Ainda, no mesmo Acórdão, o Min. Ruy Rosado de Aguiar ao acolher os argumentos dispensados pelo Min. César Asfor Rocha alegou que "... a regra do Decreto-lei n.º 911,... significa uma restrição grave ao exercício do direito de purgar a mora. Tal impedimento não está mais em consonância com o sistema introduzido pela Lei n.º 8.078, tanto que está disposto no art. 6.º, inciso IV, quanto ao art. 51, inciso II".
Igualmente o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: "Entendo que a lei da alienação fiduciária foi editada em período de características sociais bem diversas de quando foi editada a lei do consumidor, e que o animus que levou à edição de uma não se identifica com o propósito que motivou a outra"
E finalmente, a manifestação do Min. Bueno de Souza que assim argumentou:
"...em outras palavras, como se lê em boa doutrina, pagar não é somente uma obrigação; é também direito do devedor, como meio de se libertar do vínculo obrigacional. Ora, a lei dispõe que a emenda da mora (meio de liberação do devedor, ainda que apenas parcial) é somente assegurada ao devedor que já tenha quitado 40% do débito total configura severa restrição do direito do devedor, correlato ao da credora.... "
Expostos os argumentos acima, há que ser acatado por Vossa Excelência o pedido ora postulado, referente ao pagamento das parcelas vencidas, até mesmo porque, conforme já declinado anteriormente, a Requerida em data pretérita procurou a Requerente para, amigavelmente, adequar o Contrato de Financiamento anexado às fls. 11 às regras e normas contidas em nosso Ordenamento Jurídico, sendo que entretanto, tal proposição, ante a adoção do procedimento de Busca e Apreensão, seguiu recusada pela Requerente.
Neste sentido, em tendo a Requerente inserido no instrumento ora reportado cláusulas e condições contrárias ao melhor entendimento e disposições constantes em nosso Ordenamento Jurídico, deve a mesma ser responsabilizada pelos efeitos da mora, e não o ora Requerido, que tão logo seja autorizado por Vossa Excelência a proceder o depósito das prestações vencidas assim o realizará, inclusive porque negado do mesmo respectivo direito na esfera extrajudicial.
Ademais, há que se destacar ainda que o Superior Tribunal de Justiça, a mesma 4.ª Turma indicada em linhas anteriores protegendo o consumidor em casos semelhantes ao ora discutido no presente feito, no Acórdão proferido no Resp. n.º 150.099/MG, já decidiu pela inexistência de mora do devedor quando há por parte do credor a exigência de quantias abusivas, razão porque ilustramos a presente peça, com trechos dos texto declinados pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, o qual para chegar a essas conclusões juntamente com os Ministros que integrantes daquela 4.ª Turma do STJ, dentre tantos conceitos, destacaram a situação de que "... mora somente existe quando o atraso resultar de fato imputável ao devedor (art. 963 do Código Civil). Se a exigência do credor é abusiva, e portanto ilegítima, o devedor que não paga o que lhe está sendo indevidamente cobrado não incide em mora, pois pode reter o pagamento enquanto não lhe for dada quitação regular."...
Convém destacar que a decisão ora reportada fora proferida em procedimento de REINTEGRAÇÃO DE POSSE, cujo teor, entretanto, também fora seguido em julgados de Busca e Apreensão, a exemplo do REsp. 185812/MG, restando de importante em relação ao respectivo tema apenas demonstrar a Vossa Excelência que, o STJ, com o advento do Código de Defesa do Consumidor passou a traçar uma profunda modificação no ordenamento jurídico pátrio.
As normas contidas no Código de Defesa do Consumidor devem ser aplicadas em perfeita consonância com as leis processuais vigentes no país. Assim, se o Código de Defesa do Consumidor possibilita ao devedor a discussão e anulação de toda e qualquer cláusula contratual abusiva, deve o juiz conhecer dessas alegações e possibilitar a discussão das cláusulas conforme determina o CDC, invertendo o ônus da prova quando cabível e dilatando a produção das provas requeridas no curso do processo. Agir diferente é massacrar o consumidor, parte hipossuficiente na relação de consumo.
Ora, se o credor pode dispor da busca e apreensão e/ou depósito para reaver o bem objeto alienação fiduciária no menor espaço de tempo, o devedor poderá, contestando a ação, alegar tudo quanto achar conveniente, inclusive atacar as cláusulas leoninas e as condições contratuais expostas.
Cabe ao juiz manter o equilíbrio da relação processual, e esse equilíbrio só poderá ser mantido se o julgador estiver aberto a interpretações progressistas, que viabilizem a aplicação do sentido espiritual da norma para que seja concedida a Justiça.
A Justiça não é a lei. A Justiça é o direito provado, devidamente conjugado com fatos, até mesmo porquê, como se poderia analisar a questão da posse sem antes analisar as cláusulas e condições contratuais que permitiram ao consumidor o direito de possuir?
Em assim sendo, pelas considerações tecidas acima, por certo que no caso em tela INEXISTE A CONFIGURAÇÃO DA MORA, vez que a consumidora ora Requerida, prevendo questões que implicariam na prejudicialidade da continuidade do pagamento das prestação assumidas, dada as abusividades ocorrida no caso em tela, requereu extrajudicialmente a adequação da cobrança de tais valores, o que no entanto, sequer foi objeto de resposta e atenção por parte da Requerente, que maliciosamente intentou o presente procedimento.
Neste sentido, observa-se do contrato firmado e juntado ao feito às fls. 10, que os juros foram pactuados na ordem de 2,8166415%a.m., equivalentes a 39,56%a.a..
Oportuno, outrossim, indicar ao caso em tela, que a Lei n° 1.521/51, que trata ‘dos crimes contra a economia popular, a ordem econômica e as relações de consumo’, traz em seu artigo 4º, a seguinte disposição:
" Usura pecuniária ou real:
a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro, superiores à taxa permitida por lei;
b) obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida ".
A Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986, em seu artigo 8º, estabelece que constitui crime contra o Sistema Financeiro Nacional, in verbis:
"Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação, juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários".
É farta e bastante clara a legislação vigente, coibindo a prática mercantil que resulte em lucro fácil, extorsivo, como no caso da presente ação, em que o lucro da financeira não pode exceder a um quinto do valor financiado, ou seja, 20% (vinte por cento) do valor do financiamento e não mais que isso.
Que com a estabilização monetária a partir de 1º de julho de 1994, a ocorrência de lucros aviltantes causa indignação diante dos esforços de fortalecimento da moeda e deve ser prontamente inibida pelo órgão jurisdicional, sendo enfatizado pelo entendimento da Jurisprudência que vem se firmando no sentido de coibir tais abusos e restabelecer a equidade econômico-financeira nas avenças levadas à consideração das Altas Cortes.
Por amor ao princípio da eventualidade, a título de argumentação, de qualquer modo, a taxa de juros deverá ser estabelecida no patamar de 12% (doze por cento) ao ano, com amparo em recentes decisões do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, Terceiro Grupo Cível e das Egrégias 4ª e 9ª Câmaras Cíveis, cujas ementas transcrevemos:
"EMBARGOS INFRINGENTES. JUROS.
A posição do Grupo, por maioria, é no sentido da auto aplicabilidade da norma do art. 192, § 3°, da CF/88, com incidência imediata da limitação dos mesmos em 12% a.a.." (Embargos Infringentes n° 194.229.555, do Terceiro Grupo Cível, julgado em 26 de maio de 1995).
"JUROS BANCÁRIOS LIMITADOS AOS DO CONTRATO, NUNCA SUPERIORES A 12% AO ANO. Não obstante o julgamento da ADIN 417/600 do STF, por isso afastada a auto aplicabilidade do § 3° do art. 192 da CF, os juros bancários permanecem limitados aos do contrato, nunca, porém, superiores a 12% ao ano, mais a correção monetária, haja vista a legislação infraconstitucional, art. 1°, do DL 22.626/33, combinado com o art. 1.062 do CCB, que não foi revogado pela Lei 4.595/64" (Apelação cível nº 195058631, 9ª Câmara Cível do TARGS, julgada em 13 de julho de 1995).
INDEPENDENTEMENTE DA APLICAÇÃO OU NÃO DO ART. 192, PARÁGRAFO 3°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A legislação infraconstitucional é bastante, por si mesma, para limitar os juros em 12% ao ano, na inteligência do art. 1.062 do Código Civil c/c artigo 1° do Decreto n° 22.626/33, que os excepcionaram, limitando ao dobro dos juros legais de 6% ao ano, em plena vigência. Apelação não provida, sentença mantida integralmente." (Apelação Cível n° 195057179, da 4ª Câmara Cível, julgada em 29 de junho de 1995).
Não pairam dúvidas de que a competência para legislar sobre matéria financeira é do Congresso Nacional, estabelecida pelo artigo 48 da Constituição Federal. Por isso mesmo, são írritas e eficazes as disposições constantes do Decreto 22.626/33 (Arts. 1° e 4°) e do Código Civil (Arts. 1.062 e 1.063), que limitam as taxas de juros ao máximo de 6% (seis por cento) ao ano e vedam a capitalização dos juros, exceto quando o disser expressamente.
Igualmente, caberá a Vossa Excelência porquanto da instrução do presente procedimento, deferir a realização de prova pericial no caso em tela, afim de que o Requerido possa demonstrar a Vossa Excelência a ocorrência de capitalização de juros sobre juros no mesmo contrato indicado às fls. 11, cuja prática é repudiada pela Jurisprudência desde há muito tempo. Porém, acostumada a impor vontades e agir com supremacia nos períodos mais terríveis da famigerada espiral inflacionária, nos moldes a que tem se espelhado a Requerente, em seus cálculos, fez incidir a capitalização de encargos, isto é, calculou juros sobre juros, o que implica em ilícito contratual, que recebeu o devido tratamento pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante decisão de suas Colendas 3ª e 4ª Turmas, como a seguir transcrito:
"DIREITO PRIVADO - Juros - Anatocismo - Vedação incidente também sobre instituições financeiras. Exegese do Enunciado nº 121, em face do nº 596, ambos da Súmula STF. Precedentes da Excelsa Corte. A capitalização de juros de juros é vedada pelo nosso direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do art. 4° do decreto 22.626/33 pela Lei n° 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete n° 121, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, não guarda relação com o Enunciado nº 596 da mesma súmula." (STJ – 4ª T. REsp 1.285 – GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo; J. 14.11.89; DJU 11.12.89, pág. 18.141).
"DIREITO PRIVADO - Juros - Anatocismo - A contagem de juros sobre juros é proibida no Direito Brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano. Inaplicabilidade da lei da Reforma Bancária (nº 4.595, de 31.12.64). Atualização da Súmula 121 do STF. Recurso provido." ( STJ – 3ª T. REsp 2.293 – AL, Rel. Min. Cláudio Santos; J. 17.04.90; DJU 17.09.91), pág. 383, Seção 1).
