EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE – ESTADO DE MINAS GERAIS.
Ordinário
DB, empresa de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº, estabelecida na cidade e comarca de São Paulo, por sua advogada e bastante procuradora, vem respeitosa e tempestivamente à presença de Vossa Excelência, para apresentar sua CONTESTAÇÃO
aos fatos e fundamentos contidos na AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS PELO FATO DE PRODUTO, processo xxxxxx, que lhe move M.S.S.L, menor impúbere, representada por sua mãe M.G.S.S.L. da forma que passa a aduzir:
"Os acidentes de consumo supõem, como um ‘prius’, a manifestação de um defeitos do produto ou serviço, e como um ‘posterius’, um evento danoso. O defeito do produto ou serviço é um dos pressupostos da responsabilidade por danos nas relações de consumo. Se o produto NÃO OSTENTAR VÍCIO DE QUALIDADE ocorre RUPTURA DA RELAÇÃO CAUSAL que determina o dano, ficando AFASTADA A RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR." DESTACAMOS
(DENARI, Zelmo et. Alli. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5ª ed., São Paulo: Forense Universitária, 1998)
1.P R E L I M I N A R M E N T E
A RÉ, NÃO EFETUA TRANSPORTE REMUNERADO DE PESSOAS, NÃO faz vendas, seja a varejo ou atacado, de veículos ou peças, NÃO presta assistência técnica, NÃO importa, NÃO exporta qualquer tipo de produto, seja a que título ou pretexto for, assim sendo, não pode figurar no pólo passivo da presente, por total ilegitimidade.
A RÉ, apenas e tão somente concede o uso da marca aos concessionários autorizados a revenderem os produtos no Brasil, sendo que tal atribuição fora concedida por força de contrato firmado com a MONTADORA sediada em outro país.
Com a simples leitura da inicial vislumbra-se que a AUTORA ancora seu pleito na Lei 8078/90, todavia, para demandar com base no Código de Defesa do Consumidor é necessário e imprescindível que entre as partes, distintas em pólos, exista uma RELAÇÃO DE CONSUMO.
A RÉ não efetuou qualquer tipo de transação comercial com a AUTORA, nem tampouco recebeu numerários desta, e neste sentido não há que ser responsabilizada, pois entre as partes INEXISTE RELAÇÃO DE CONSUMO, que tem como requisito essencial que o litigante do pólo ativo seja "destinatário final" do bem.
Para maior compreensão, urge reportarmos ao conceito de DESTINATÁRIO FINAL, "in verbis": ‘destinatário final é aquela pessoa, física ou jurídica que adquire ou utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, ou seja, é aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros. Caso esse produto ou serviço seja repassado a terceiros, mediante remuneração, inexiste a figura do consumidor e surge imediatamente a do fornecedor.’
A AUTORA confessa em sua inicial que "...Para fazer o traslado de sua residência até a escola, ida e volta, utilizava-se dos serviços de transporte escolar prestados pelo Sr. B.C.", É CLARA E EVIDENTE A FALTA DE LEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ-DISTRIBUIDORA DO BRASIL PARA CONTINUAR A INTEGRAR O PÓLO PASSIVO DA PRESENTE DEMANDA, o contrato de prestação de serviços fora firmado entre a AUTORA e o Sr. B.C., proprietário do veículo – que passa no caso em tela, a ser FORNECEDOR DE SERVIÇOS, como determina o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, assim sendo não há entre as partes (AUTORA E RÉ) a essencial e imprescindível RELAÇÃO DE CONSUMO, impreterível ponderar que não há qualquer ligação entre a RÉ e o Sr. B.C., seja a que título ou pretexto for.
A AUTORA contratou os serviços do Sr. B.C., e pagou por tais serviços figurando na relação como destinatária final, ou seja, CONSUMIDORA e o Sr. B.C.- FORNECEDOR, ademais o veículo que deu causa aos danos sofridos pela AUTORA, de propriedade do Sr. B.C., está em circulação desde 1.995, há mais de 06 (seis) anos, nesse sentido, o único responsável pela manutenção e conservação do veículo é seu proprietário, que em hipótese alguma, pode deixar de observar as regras de manutenção, visto que transporta crianças.
É evidente que o veículo objeto da lide, não possui qualquer defeito de fábrica, o que ocorrera, sim, fora NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA por parte do proprietário do mesmo, que deixou de realizar a manutenção do mesmo, e observar as regras de segurança para transporte de crianças, pois contrário senso, o problema não iria aparecer após seis anos de uso contínuo, mas sim nos primeiros meses ou primeiro ano.
Destarte, não havendo o defeito de fabricação, não poderá ser atribuída o fornecedor/representante da marca, qualquer responsabilidade, como determina o artigo 12, §2º do Código de Defesa do Consumidor, abaixo descrito:
"(...)
§3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
...
II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;" grifo nosso
Diante ao exposto, requer de V.Exa. que julgue a AUTORA CARECEDORA DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil (in verbis), EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito quanto a RÉ, por ser esta parte ilegítima no presente feito.
"Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mérito:
(...)
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual." (grifo nosso)
"DENUNCIAÇÃO DE FATO. Ocorre quando o réu, alegando ser parte ilegítima na ação principal, indica ao autor, na contestação, quem seria o verdadeiro legitimado. É de admitir-se a denunciação de fato, excluindo-se o denunciante e julgando-se a ação em face dos denunciados." (JTACivSP 75/134)
1.2.ILEGITIMIDADE ATIVA
À luz do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor, concluímos que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final".
No caso em tela, é evidente que a AUTORA não é consumidora do produto, E SIM USUÁRIA dos serviços fornecidos por terceiros. E como anteriormente mencionado, ‘se o produto ou serviço é repassado à terceiros, mediante remuneração, inexiste a figura do consumidor e surge imediatamente a do fornecedor’, fica notório que a legitimidade passiva para figurar na presente demanda é DO PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO – Sr. B.C., que se utiliza do veículo para realizar atividade remunerada, e nesta relação, é o Sr. B.C. (proprietário) o FORNECEDOR, e a AUTORA a CONSUMIDORA, não existindo qualquer ligação, seja a que título ou pretexto for, com a RÉ.
Diante ao exposto, requer de V.Exa. que julgue a AUTORA CARECEDORA DA AÇÃO nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil (in verbis), EXTINGUINDO-SE O FEITO sem conhecer de seu mérito, em virtude de ser parte ilegítima para figurar no pólo ativo da presente demanda, uma vez que NÃO É CONSUMIDORA dos produtos representados pela RÉ, consequentemente esta NÃO É FORNECEDORA DA AUTORA, entre as parte NÃO HÁ RELAÇÃO DE CONSUMO, tendo em vista que o veículo utilizado para o transporte da AUTORA não apresentou nem apresenta DEFEITO DE FÁBRICA, mas sim FALTA DE MANUTENÇÃO..
"Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mérito:
(...)
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual." (grifo nosso)
2.DOS FATOS
Afirma a AUTORA em sua inicial que, na época dos fatos "era estudante da 4ª série primária no Bairro Taquaral, distante alguns quilômetros de sua residência. Para fazer o traslado de sua residência até a escola, utilizava-se dos serviços de transporte escolar prestado pelo Sr B.C."
Continua,...
Que para o traslado o Sr. B.C. utiliza-se de um veículo modelo, marca..., ano e modelo 1995.
Alega a AUTORA que "no dia 01 de dezembro de 2.000, ao voltar para sua casa, com o Sr. B.C.., no veículo acima mencionado, quando sentiu, sua perna direita queimar, levando-a ao desespero evidenciado nos seus gritos e no seu choro."
A AUTORA diz em sua exordial que o Sr. B.C. lhe prestou os primeiros socorros, levando-a ao Hospital onde "fora constatado que sofrera queimaduras de 1º e 2º graus no terço inferior da perna", e que em decorrência das queimaduras "foi encaminhada para a cirurgia plástica, para acompanhamento".
Arrazoa a Autora que o "motivo de seu trágico acidente" é um aparelho localizado debaixo do segundo banco do veículo, que é utilizado para aquecer água para o sistema de ar quente, e esta água aquecida a 100º C, é levada ao motor através de mangueira e fora exatamente esta mangueira que se rompeu ocasionando os ferimentos na AUTORA, tendo em vista que não há qualquer proteção no automóvel.
Justifica a legitimidade passiva da RÉ, por acreditar veementemente que trata-se de defeito no produto, e fundamenta sua demanda no Código de Defesa do Consumidor.
Pleiteia ser indenizada por danos morais, sem atribuir valor ao seu pleito, e a condenação da RÉ nas custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% sobre o valor da condenação. Assim como, requereu a inversão do ônus da prova, por ser hipossuficiente e pela verossimilhança dos fatos alegados.
Estes, em apertado resumo, os fatos.
3.DA CONTESTAÇÃO
Mesmo diante da notória ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente demanda, a RÉ contesta o feito em seu mérito, da forma como passa a explanar.
3.1.DAS CAUSAS DO ACIDENTE
Não podem prosperar as alegações da AUTORA, em virtude de não ser a RÉ, responsável pelos danos sofridos pela AUTORA, uma vez que o veículo NÃO POSSUI QUALQUER DEFEITO DE FABRICA, como ficará devidamente provado.
"Todavia, mesmo sendo de natureza objetiva a responsabilidade do fornecedor, não resulta a mesma da simples demonstração do nexo causal entre a utilização do produto e o dano provocado. Ocorre que, no intermédio destes dois requisitos, deverá interpor-se um "defeito" do produto, não transformando o fornecedor num mero assegurador do produto."
(ROCHA, Sílvio Luis Ferreira da, Responsabilidade Civil do fornecedor pelo fato do produto no direito brasileiro, São Paulo, RT, 1992, p. 102)
O veículo apontado pela AUTORA como causador de seus males, fora adquirido pelo Sr. A.D., em 1995, conforme documento anexo.
E não se tem notícia de quando o veículo fora adquirido pelo Sr. B.C., atual proprietário.
O veículo está há mais de 06 (seis) anos em circulação.
Reza a "Manual do Proprietário" (doc.24) que acompanha todos os veículos da marca adquiridos zero quilômetro:
"O proprietário do veículo é o responsável pelas manutenções devendo fiscalizar e exigir que estas sejam realizadas na Rede Autorizada de Concessionários, conforme Plano de Manutenção recomendado pela DB, utilizando somente peças originais.
A Garantia dos produtos é de 01 ano ou 25.000km, prevalecendo o que ocorrer primeiro, nos termos expressos no Manual específico, é válida única e exclusivamente se o proprietário do veículo executar as manutenções preventivas e corretivas, nos intervalos de quilometragem recomendados, na Rede Autorizada de Concessionários.
O proprietário do veículo deve exigir que sejam feitos todos os registros destas manutenções e preservar consigo todos os comprovantes fornecidos."
Como acima expresso, a garantia de fábrica é de 01 ano ou 25.000km, e o veículo em questão já possui mais de 06 (seis) anos de uso, sendo que sua garantia há muito tempo está terminada, não cabendo à RÉ responder por fatos alheios e de responsabilidade de terceiros.
Outrossim, não há como não nos reportarmos à manutenções do veículo, visto tratar-se de veículo antigo e os cadastros da RÉ, sobre a realização das revisões obrigatórias não comportam registros com tamanho lapso de tempo, todavia por ser o veículo objeto da demanda, um meio de transporte alternativo usado diariamente para transportar crianças, sua manutenção tem que ser precisa e periódica, caso contrário, é óbvio que o veículo apresentará problemas e não defeitos, notadamente, como o ocorrido com a AUTORA.
O ‘Manual do Proprietário’ é claro ao especificar que "o proprietário do veículo é responsável pelas manutenções." Outrossim, não se pode negar que os ‘proprietários’ dos veículos da marca, não conhecem os procedimentos de manutenção e manuseio dos veículos, visto que o MANUAL DO PROPRIETÁRIO contém todas as informações necessárias, e acompanha todos os veículos da marca, conforme cópia em anexo.
Corroborando com o acima alegado, transcreve-se algumas orientações contidas no manual do proprietário, para que não paire, sobre as informações que a RÉ presta aos consumidores da marca, "in verbis":
"PREFÁCIO
(...)
Através deste manual você se famializará sobre a operação, manutenção e segurança em relação ao seu novo carro. Acompanha o manual o livreto com informações a respeito da Garantia e Manutenção."
"COMO USAR ESTE MANUAL
Mantenha este manual no porta-luvas como referência permanente e adequada.
Através deste manual você encontrará advertências, precauções e informações.
As advertências lembram você que seja extremamente cuidadoso evitando danos ao veículo e/ou pessoas.
As informações são sugestões que podem ajudá-lo a usar o seu veículo."
Com todas as informações prestadas pela RÉ, através do ‘Manual do Proprietário’, não há como negar que o consumidor tem acesso à todos os elementos que possibilitam ele à ter segurança para manusear o veículo.
O que pela simples leitura dos fatos contidos na inicial, chega-se à conclusão que o proprietário do veículo em questão NUNCA leu o manual do proprietário, pois se assim o fizesse teria respeitado todas as manutenções de seu veículo, e com certeza, não teria causados danos à AUTORA, foi negligente e imprudente, pois transporta crianças diariamente em seu veículo, e não se preocupou com a segurança do seu instrumento de trabalho, o que culminou na presente demanda.
A AUTORA, afirma em vão, que "é importante esclarecer que a mangueira não se rompeu por conseqüência de alguma fissura ou rachadura; a mesma se dilacerou na junção com o citado aparelho onde a ele se conectava."
Ora Exa., em que pese os argumentos da AUTORA, através dessa alegação mais parece que a AUTORA está tentando encobrir a negligência e imprudência do proprietário do veículo, para responsabilizar a RÉ, em algo que não lhe cabe qualquer culpa, visto que a falta de manutenção é a principal causa da dilaceração da mangueira, e ainda, após seis anos de uso, como pode a AUTORA afirmar que o fato ocorrera por defeito do produto?!
Onde está a mangueira? E a junção que se ‘dilacerou’? Ao menos fotos das mesmas existem nos autos?
O judiciário não pode ser usado para enriquecimento sem causa, e muito menos a lei consumeirista como ‘pano de fundo’, para encobrir verdadeiros culpados.
O proprietário do veículo. Sr. B.C., fora NEGLIGENTE com a manutenção de seu veículo, visto que NÃO REALIZOU as revisões obrigatórias e, como transporta crianças diariamente, a manutenção é crucial para a segurança dos passageiros, evidenciando também sua IMPRUDÊNCIA.
Não pode a AUTORA a seu bel prazer, classificar o acidente que sofreu como decorrente de DEFEITO DE FABRICAÇÃO, primeiro que o veículo está em circulação há mais de 06 (seis) anos, e NUNCA apresentou defeito dessa ordem, seja a que título ou pretexto for; segundo, se apenas por amor ao argumento, considerássemos que o acidente decorrera de defeito de produto, porque tal ‘defeito’ ocorrera somente 06 (seis) anos de uso constante e diário do veículo?
Ademais, a água quente que jorrou na perna da AUTORA era e é, devidamente condicionada em mangueira conectada em uma junção de BRONZE, tanto que suporta água em alta temperatura, cujo fluxo da água é controlado por um acionador, todavia, A FALTA DE MANUTENÇÃO NO EQUIPAMENTO PODE ACARRETAR PROBLEMAS SÉRIOS, COLOCANDO EM RISCO A SEGURANÇA DOS PASSAGEIROS, assim como a falta de manutenção de qualquer dos itens do veículo.
No já anteriormente citado "Manual do Proprietário" que acompanha todos os veículos adquiridos zero quilômetro da marca na página 12, está expresso o método como funciona o SISTEMA DE CONTROLE DE TEMPERATURA, ou seja, exatamente o AR QUENTE TRASEIRO, que, no caso em tela, a AUTORA insiste dizer que está contaminado com ‘defeito de fábrica", todavia, da forma como a AUTORA alega ter ocorrido o acidente é impossível tratar-se de defeito de fábrica, senão vejamos:
Para que a água fervendo seja transmitida do motor à mangueira da calefação traseira, é necessário que o botão do interruptor esteja ligado na posição "ON", caso o mesmo esteja desligado (posição "OFF") não há circulação da água.
Para que a mangueira se solte da junção e a água jorre o sistema de ar quente deve estar acionado.
E, neste sentido, existe uma indagação que não se cala, se como é conhecido por todos os brasileiros, em dezembro estamos no verão, sabidamente estação de muito calor, porque estaria acionado o sistema de ar quente?
Não há como, nem que por extremo esforço, ser aceito o argumento de que a junção de bronze que conecta a mangueira que condiciona a água fervendo se rompeu por estar viciada com defeito de fabricação, o mais lógico e aceitável é que tal equipamento NUNCA fora inspecionado ou substituído como determina o manual de garantia e do proprietário, configurando a NEGLIGÊNCIA e IMPRUDÊNCIA do proprietário do veículo.
A RÉ não é parte legítima para responder pelos danos causados à AUTORA, como já exaustivamente rebatido, e para que não reste qualquer dúvida deste DD.Juízo, a RÉ se reportará ao "Manual de Garantia e Manutenção" que também acompanha TODOS os veículos adquiridos zero quilometro da marca, e que por obrigação, o proprietário do veículo em questão, Sr. B.C., deve possuir.
Apesar de já debatida a questão de GARANTIA DE FÁBRICA, urge novamente nos reportarmos à esse item, que é crucial ao deslinde da demanda com base na justiça e no direito.
O "Manual de Garantia e Manutenção" diz à respeito da garantia, o seguinte:
"GARANTIA DO FABRICANTE
A D.B. garante seus produtos por defeitos de fabricação quando mantidas as condições normais de uso e manutenção.
A garantia se estende por um período de 12 meses da data da venda do veículo (emissão da Nota Fiscal) ou por 25.000 Km rodados, prevalecendo o que primeiro ocorrer.
A) Se qualquer defeito de fabricação ou funcionamento for verificado e desde que observadas adequadamente as manutenções programadas, e a utilização do veículo se faz dentro dos padrões normais, os reparos e as substituições necessárias serão efetuadas gratuitamente, sem qualquer ônus ao Proprietário.
B) Não serão cobertas pela garantia, mesmo nas condições descritas no item anterior, as ocorrências com as seguintes características:
- Desgastes Naturais
(...), mangueiras...
A)Estão excluídas da Garantia, portanto desobrigando a D.B., de qualquer responsabilidade por reembolso, com reparos ou substituições, os seguintes itens:
(...)mangueiras
B) Estão automaticamente excluídos da Garantia veículos que não se submeteram às revisões periódicas, ressalvados os limites de tolerância, destacados no Controle de Manutenção do Manual de Garantia.
Limitações
O Fabricante não é responsável por qualquer conseqüência de danos indiretos ou acidentes e por qualquer serviço que não os seus aqui expressamente descritos." DESTACAMOS
Se não bastasse a quantidade de informações acima expressas que a RÉ fornece aos consumidores da marca, o "Manual de Garantia e Manutenção", observa os seguintes cuidados diários:
"1.– Verifique o nível de água do radiador;
(...)
14.– Verifique se todos os interruptores estão funcionando;
15.- Verifique se todos os instrumentos estão funcionando."
Ao adquirir o veículo zero quilômetro de qualquer concessionária no Brasil, o consumidor, além de todas as recomendações e informações contidas em todos os manuais que acompanham o veículo, o concessionário lhe explicará como funcionam os itens do veículo, notadamente o "controle do ventilador/aquecedor", e o consumidor assina o CERTIFICADO DE ENTREGA DO VEÍCULO, reconhecendo que as informações lhe foram prestadas, e que FATALMENTE O PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO EM QUESTÃO, SR. B.C., DEVE POSSUIR UMA VIA ASSINADA EM SEU MANUAL DE GARANTIA E MANUTENÇÃO.
Ainda, para configurar a negligência do proprietário do veículo objeto da demanda, o "Manual de Garantia e Manutenção" alerta que o "Sistema de Arrefecimento" (ar quente) deve ser inspecionado em todas as revisões obrigatórias e após com 60.000km, 70.000km e 80.000km, e o "Líquido de Arrefeciment"o deve ser substituído com 40.000km, visto que nenhum produto é feito para durar "ad eternun", e para que dure o tempo a que se propõe são indispensáveis as manutenções.
Configurado e provado está que não se trata de DEFEITO DE FABRICAÇÃO e sim NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA do proprietário com as manutenções de seu veículo.
À luz do Código Civil, a responsabilidade civil é conceituada no artigo 159, "in verbis"
"Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1.518; 1.521 a 1.532 e 1.537 a 1.553."
Segundo o Douto Prof. Clóvis Beviláqua, o conceito de culpa consiste em:
"A culpa é a NEGLIGÊNCIA ou imprudência do agente, que determina violação do direito alheio ou causa prejuízo a outrem. Na culpa há, sempre, a violação de um dever preexistente. Se esse dever se funda em um CONTRATO, a culpa é contratual; se no princípio geral do direito que manda respeitar a pessoa e os bens alheios, a culpa é extra-contratual, ou aquiliana." DESTACAMOS
(in Código Civil Comentado, vol. I, 4ª edição)
Mais uma vez, configurada a culpa do proprietário do veículo (Sr. B.C.), pois a AUTORA contratou e pagou pelos serviços de transporte oferecidos por este, que por sua vez, foi NEGLIGENTE com a manutenção do veículo.
Urge citarmos a jurisprudência sobre o assunto:
"Elementos essenciais. Para que configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, NEGLIGÊNCIA ou imprudência...(RT 443:143; 450:65; 494:35; 373:323; 440:74; 438:109; 440:95; 477:111 e 470:241) DESTACAMOS
Para configurar a responsabilidade em indenizar é imprescindível que haja, entre outras coisas, a NEGLIGÊNCIA do agente causador do dano, e no caso em tela, quem negligenciou a manutenção do veículo fora o proprietário do mesmo, e neste sentido, concorreu e aceitou aos resultados de sua conduta, não podendo simplesmente, ser imposto `a RÉ por um evento da qual não participou nem contribuiu para que ocorresse, seja direta ou indiretamente..
Para provar, mais uma vez, que não há legitimidade passiva da RÉ em figurar na presente demanda, há necessidade de nos reportarmos aos artigos 1.521 e 1.523, ambos do Código Civil Brasileiro, ora transcritos:
"Art.1.521. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522)."
Como a própria AUTORA afirma em sua inicial, utilizava-se dos serviços do Sr. B.C., para fazer o traslado de sua casa até a escola. Assim sendo, firmou contrato diretamente com o proprietário do veículo.
A RÉ nunca teve e não tem qualquer vínculo com o Sr. B.C., seja a que título ou pretexto for, sendo certo que este é autônomo e efetua serviços de transporte alternativo por sua conta e risco, não sendo empregado, serviçal ou preposto da RÉ, devendo responder per si, por todos seus atos, inclusive por sua negligência.
"CÓDIGO CIVIL
Art. 1.523. Excetuadas as do art. 1.521, V, só serão responsáveis as pessoas enumeradas nesse e no art. 1.522, provando-se que elas concorreram para o dano por culpa, ou negligência de sua parte."
A legislação civilista pátria determina que para responder pelo dano, deve se concorrer na culpa, ora, no caso em tela, não há como a RÉ ter concorrido na culpa com proprietário do veículo, uma vez, que o veículo da demanda é do ano de 1.995, ano em que foram vendidas 6.284 (seis mil, duzentos e oitenta e quatro) unidades do mesmo modelo do veículo objeto da lide, e NENHUM deles apresentou qualquer problema, muito menos semelhante ao arrazoado nos autos, o que se conclui, mais uma vez, que o problema fora causado por falta de manutenção e não por defeito do produto.
Corroborando com o acima alegado está a jurisprudência ora colacionada
"PROVA – IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Se a prova convence não ser o veículo, causador do dano, de propriedade do réu, improcede a ação indenizatória."
(Ap. Cível nº 19.545, 3º grupo, rel. Juiz Jônatas Milhomens, Maioria, Julg. 12.11.1971)
"RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA – CULPA PRESUMIDA – Em se tratando de transportadoras, a culpa se presume contra elas "ex vi legis". Inexistindo prova contrária, procede a ação. Os honorários advocatícios devem ser arbitrados sobre o total da condenação."
(Ac. unân. da 6ª Câm. Cív., de 24.3.1971, rel. Juiz Fernando Celso Guimarães, in Diário da Justiça de 26.7.1971)
"RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA – FATO DE TERCEIRO – VERBA DE DEFORMIDADE – PROVA DO DANO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – (1) O transportador responde pelos danos sofridos aos passageiros, independentemente de ter sido o acidente causado por terceiro, contra quem tem ação regressiva. (2) Não se confunde fato de terceiro com força maior. (3) Inclui-se verba de deformidade, quando reconhecida, e descrita por laudo pericial. (4) Cabível indenização mesmo sem prova de atividades lucrativas. (5) As restrições à capacidade torna uma dona de casa em condições tais que necessita de auxílio para seus afazeres domésticos. (6) Condenação em honorários: aplicação do §4º do art. 97 da Lei 4.215, de 27-4-1963. Fixação em percentagem razoável, em face da nobre profissão do advogado, colaborador que é na aplicação da Justiça."
(Ac. unân. da 3ª Câm. Cív, de 29.12.1969, rel. Juiz Sampaio Lacerda, in ATA, 5/343)
Ante ao exposto, por não se tratar de DEFEITO DE FÁBRICA, não prosperam as alegações da AUTORA quanto a responsabilidade solidária da RÉ e a causa do acidente, uma vez que esta não tem qualquer tipo de ligação com o proprietário do veículo (Sr. B.C.), seja a que título ou pretexto for, e ainda, que ficou devidamente comprovado que o acidente se deu em virtude da NEGLIGÊNCIA e IMPRUDÊNCIA do Sr. B.C., proprietário do veículo, e não por defeito do produto.
3.2.DO DANO MORAL
Quanto ao dano que a AUTORA alega em sua inicial, não há dúvidas que sofreu, principalmente, pelas queimaduras em sua perna, é fato, não pode ser negado. Contudo, a AUTORA está equivocada quanto à pessoa que deve responder por tais danos, como já exaustivamente provado, mais uma vez necessitamos nos reportarmos à NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO PROPRIETÁRIO DO AUTOMÓVEL.
Se o proprietário do veículo que transportou a AUTORA, fosse diligente e cuidasse de seu veículo, efetuando TODAS as manutenções necessárias, o acidente não teria ocorrido, uma vez que, se o veículo em questão não fosse seguro, não teria sido homologado pelo DENATRAN, que autorizou a circulação do veículo, em todo o território nacional.
No caso em tela, não existe nexo de causalidade entre a AUTORA e a RÉ, nem tampouco solidariedade desta para com a responsabilidade do proprietário do veículo, Sr. B.C., visto que este agiu com notória NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA, o que desencadeou os fatos presentes nestes autos.
"Em ação de responsabilidade por acidente de consumo, ao consumidor incumbe o ônus de provar apenas o dano e o nexo de causalidade entre esse e o fato do produto, cabendo ao fabricante a prova da inexistência do defeito do produto.
(Acórdão nº 14551, 1ª Câm. Cível do Tribunal do Estado do Paraná, Rel. Des. Ulysses Lopes)
Quanto a afirmação da AUTORA de que"...isto somente está acontecendo devido ao descuido irresponsável da Ré em manter um equipamento tão perigoso, no interior do veículo, sem nenhum tipo de proteção", não procedem, visto que o equipamento não é perigoso quando sua manutenção é feita da forma recomendada, e se assim fosse, não teria sido aprovado pelas rígidas normas do DENATRAN.
"A transportadora é responsável pelo dano sofrido pelo passageiro. Culpa de terceiro não a exonera da obrigação, e apenas lhe confere ação regressiva contra o culpado." (RT 457/110)
"O transporte é obrigação de resultado e não pode quem assume tal incumbência safar-se da obrigação de reparar o dano escudado na ação criminosa de terceiros. O fato de terceiro não é excludente de responsabilidade; apenas origina o direito de regresso."(1º TACSP – 7ª Câm. – Ap. Rel. Roberto Stucchi – j. 23.4.85 – RT 597/129)
"O dano moral e o dano estético não se cumulam, porque ou o dano estético importa em dano material ou está compreendido no dano moral (por unanimidade)" Resolução nº 9, IX ENTA – 08/97
Diante ao exposto, não pode prosperar o pedido de dano moral da AUTORA em face da RÉ, em virtude desta não ser a responsável pelos fatos que culminaram nos danos causados à AUTORA.
3.3.DOS PEDIDOS
Pleiteia a AUTORA em sua inicial, no item 2.17, letra "B", ‘in verbis’:
"sejam os pedidos julgados totalmente procedentes para condenar a RÉ ao pagamento de indenização por danos morais, a ser fixada por V.Exa., levando-se em conta a situação financeira da agressora (Ré), o dano provocado à vítima (Autora), que por ser de ordem moral dispensa a produção de outras provas."
Não prosperam as afirmativas da AUTORA, uma vez que o pedido que faz é TOTALMENTE IMPROCEDENTE, pois cabe à ela vislumbrar o nexo de causalidade com a RÉ, para que possa progredir seu pleito, e ao contrário, confessou com todas as letras, que se utilizava dos serviços de transporte do Sr. B.C., e a RÉ não efetua transportes, e também não possui qualquer vínculo com o prestador de serviços, Sr. B.C.
Ficou devidamente provado também, que no veículo em questão não existe DEFEITO DE FÁBRICA, e nem tampouco, o mesmo oferece perigo, o que existe sim, é a NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA do Sr. B. C. em não efetuar as manutenções em seu veículo, e neste sentido, a RÉ não pode ser responsabilizada.
No tópico final do parágrafo acima transcrito, fica evidente que a AUTORA usa de má-fé ao mover ação contra pessoa que sabe não ser a responsável pelos danos que sofreu, pois deixa claro que a indenização deve se basear na situação financeira da RÉ, e não nos fatos.
O verdadeiro responsável é sem sombra de qualquer dúvida o Sr. B.C. – proprietário e prestador de serviços à AUTORA.
Assim sendo, TOTALMENTE IMPROCEDENTE em relação à RÉ, o pleito da AUTORA quanto ao dano moral, em virtude de não haver entre as partes nexo de causalidade e relação de consumo.
A AUTORA pleiteia, "a condenação da ré ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios, à base de vinte por cento, sobre o valor da condenação."
Outra vez, IMPROCEDE o pedido da AUTORA, visto que tais condenações são decorrentes da sucumbência, e no caso em tela, a RÉ não pode ser condenada por um fato do qual não participou, nem contribuiu para que ocorresse, devendo a presente demanda ser julgada extinta sem julgamento do mérito.
A AUTORA, requer a inversão do ônus da prova, em face de dizer-se hipossuficiente e pela verossimilhança dos fatos que alegou.
Nesse sentido, urge a necessidade de serem feitas algumas considerações acerca do conceito de "hipossuficiência" que trata o CDC, ela é técnica e não financeira, no caso em tela, a AUTORA realmente não possui conhecimento técnico sobre o produto, todavia é ela que pode responder com quem firmou o contrato de transporte e ainda, em quais condições o veículo está, visto que se utilizava do mesmo diariamente, ou através de perícia técnica pode ser detectado se trata-se de defeito de fabricação ou falta de manutenção do mesmo.
Não há como se inverter o ônus da prova no caso em tela, há necessidade de prova pericial e ainda, à AUTORA cabe provar o nexo de causalidade, o que ela não fez, e ainda tenta inverter o ônus da prova para ficar imune às suas obrigações.
Inexiste nos autos qualquer verossimilhança nas alegações da AUTORA, pois não juntou aos autos qualquer foto da peça que se deteriorou, ou ainda, da mangueira, simplesmente alega que fora DEFEITO DE FÁBRICA, e pior, não consegue provar que na relação, seja CONSUMIDORA.
Não é somente o consumidor que tem direito a adequada e eficaz prestação jurisdicional, mas qualquer membro da população tem esse direito, e o que o CDC procura estabelecer com a inversão do ônus da prova é o equilíbrio entre as partes, contudo, mais uma vez, há que se consignar, que o julgador deve agir sem a paixão pelo assunto, e procurar aplicara a JUSTIÇA, uma vez, que é notória a intenção da AUTORA em transferir a culpa para terceiro, pois assim terá certeza do recebimento de sua indenização.
"DIREITO CIVIL – DIREITO PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E REVISÃO DO CONTRATO – PRODUÇÃO DE PROVAS – EXAME PERICIAL – HONORÁRIOS DO PERITO – RESPONSABILIDADE DO AUTOR, APESAR DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO, UNÂNIME – Nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, cabível no processo a inversão do ônus da prova, desde que verossímil a alegação do consumidor ou quando for ele hipossuficiente. Todavia, essa verossimilhança, tal qual a hipossuficiência, hão de ser tomadas com reserva, para tanto o legislador deixou o exame ao prudente arbítrio do juiz, segundo as regras de experiência comum. Em princípio não é carente processualmente o funcionário público que possua cartão de crédito. Outrossim, a respeito da responsabilidade pelos honorários do perito, essa também, em princípio, é do autor quando por ele reclamado insistentemente o exame técnico. Conhecer e improver o recurso, à unanimidade."
(TJDF – AGI 20000020022035 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Eduardo de Moraes Oliveira – DJU 23.08.2000 – p. 11)"
"AÇÃO INDENIZATÓRIA POR VÍCIO REBIDITÓRIO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INVERSÃO DA PROVA – VEÍCULO QUE FOI VENDIDO, INVIABILIZANDO A PERÍCIA – Um dos requisitos para inversão do ônus da prova e justamente a verossimilhança, que, no caso, não se fez presente, além do que, mesmo que esta fosse reconhecida, haveria que ser oportunizada, ao fornecedor ou fabricante do bem, a oportunidade de produzir prova de fato elisivo do direito do consumidor. No caso, a perícia que poderia detectar vestígios de batida na parte inferior dianteira do motor do veículo, não chegou pelo apelante, sem qualquer comunicação ao Juízo e sem trazer aos autos, ao menos, a documentação relativa ao negócio. Alegado defeito de fábrica que não restou evidenciado nos autos, inviabilizando a reparação dos prejuízos postulados. Apelo improvido."
(6 fls) (TJRS – APC 70000501940 – 10ª C.Cív. – Rel. Des. Juiz Luiz Ary Vessini de Lima – J. 25.05.2000)
Diante ao exposto, deve este pleito da AUTORA, também ser JULGADO TOTALMENTE IMPROCEDENTE.
Dar razão à AUTORA significa abrir precedentes para transformar o poder judiciário em uma indústria do dano moral, instalando-se desta forma, um verdadeiro caos no mercado econômico/financeiro brasileiro.
4.PROTESTA
Provar o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, notadamente pelo depoimento pessoal da representante legal da AUTORA, sob pena de confesso, inquirição de testemunhas, juntada de documentos, novos documentos, exame em livros e todas as demais, NOTADAMENTE PELA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO AUTOMÓVEL OBJETO DA LIDE, sem exceção.
5.R E Q U E R :
- Seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a presente ação, por ser a RÉ parte totalmente ilegítima do presente feito e por não encontrar o pleito da Autora qualquer embasamento jurídico com relação à RÉ;
- Seja o Sr. B.C., obrigado a apresentar nos autos, no prazo em que V.Exa. designar, os comprovantes de revisão e manutenção periódica do veículo, de sua propriedade e objeto da lide, bem como os manuais de Garantia e Manutenção e do Proprietário, sob pena de competente medida de busca e apreensão.
- Não seja aplicado o disposto no artigo 6º, inciso II do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista para ocorrer a inversão do ônus da prova devem existir dois pressupostos básicos, a) quando for verossímil o alegado pelo consumidor; b) quando o consumidor for hipossuficiente e no caso em tela, não se vislumbra nenhum desses pressupostos, cabendo a imediata aplicação do artigo 333 do Código de Processo Civil.
- Seja determinada a realização de perícia técnica mecânica no veículo acima descrito, bem como nas peças substituídas do sistema de ar quente.
Da juntada desta, aos autos respectivos
E. DEFERIMENTO
Belo Horizonte/MG, 30 de outubro de 2.001
REGIANE CRISTINA MUSSELLI – Adva.
OAB/SP 159.428