MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM ALAGOAS
ARQ N° /2002 -DLF
Processo n° 97.0004679-6
IPL n° 111/97
Indiciado: N. J. R. Filho
Maceió, 08 de agosto de 2002.
Sr. Juiz Federal,
Trata-se de Inquérito Policial instaurado com base no teor do Termos de Declarações de N. J. R. Filho, ora indiciado, e A. M. A T. R., sua esposa, no qual afirmavam, sponte propria, a retirada de um segundo Registro de Nascimento da menor S. M. T. R. (fls. 08), filha da esposa do indiciado supra relacionada, com a aposição de declarações ideologicamente falsas.
Segundo as informações constantes do Termo de Declaração de N. de Jesus R. Filho (fls. 04/05), o Registro de Nascimento brasileiro seria utilizado na retirada de um novo passaporte da menor, que instrumentalizaria o retorno à Portugal. Nesses termos, aduziu o indiciado:
"QUE, SORAIA é natural de Portugal, filha de sua esposa AMÉLIA com o cidadão de nome LUIZ MANUEL LOBO AGUIAR MACEDO NEVES, de nacionalidade portuguesa (...) QUE , como a situação financeira do Estado de Alagoas se encontra caótica, o declarante resolveu em comum acordo com sua esposa, retornar a Portugal, e para tanto, se dirigiu ao Cartório do 1° Distrito de Maceió/AL, onde retirou uma Certidão de Nascimento de SORAIA, como se sua filha fosse, a fim de que fosse possível tirar o passaporte da menor, isso em 06.06.97"
Em consulta à base de dados do Sistema de Tráfego Internacional, a autoridade policial colheu informação de que a menor havia ingressado em território nacional como portuguesa (Cf. Cédula Pessoal da República Portuguesa, fls. 09), fato que levou à indagar-se do indiciado à respeito da idoneidade do documento, tendo o mesmo , na ocasião, confirmado a prática de conduta criminosa, contemplada no Código Penal sob a figura típica genérica do art. 299 (Falsidade Ideológica).
Constam dos autos as declarações das testemunhas que presenciaram o assento de nascimento da menor, as quais, em consonância com a práxis cartorária, trataram-se de testemunhas meramente instrumentárias.
O fato versa sobre a configuração da conduta típica estampada no art. 299 do Código Penal, tratante à inserção de declarações falsas em documento público, motivada pela necessidade premente de assunção das responsabilidades paternas por parte do indiciado, que almejou assumir tal condição, visando o afastamento de óbices jurídicos à retirada do passaporte, à bem da menor.
Preliminarmente, insta fazer um juízo quanto a antijuridicidade da conduta em tela, considerando-se que a contrariedade à ordem jurídica, tomada num sentido substancial, revela-se como elemento componente da definição analítica de crime, visto esse, no campo dogmático, como ação típica, antijurídica e culpável.
Magalhães Noronha, discorrendo sobre o duplo viés da antijuridicidade, retrata a existência de uma antijuridicidade formal, inerente à tipicidade do fato, e uma matiz material ou substancial, volvendo-se para um plano além do direito positivo. Assim, sufragando suas valiosas lições, tem-se que:
"A primeira é aquela a que nos estamos referindo: a oposição a uma norma legal. A Segunda projeta-se fora do direito positivo, pois se constitui da contrariedade do fato às condições vitais de coexistência social ou de vida comunitária(...)"
No mesmo sentido, excogita a figura exponencial de Aníbal Bruno, ao dispor que:
"(...) ao lado da antijuridicidade assim definida, e levando-se mais a fundo a investigação, à vista de que as normas são regras prescritas para atender a necessidades e interêsses da comunidade social e que contra êstes é que, na realidade, o crime se dirige, veio-se a construir o conceito da antijuridicidade material ou substancial, em que se exprime o caráter anti- social do fato punível. O núcleo deste conceito não é a relação contraditória entre o fato e a norma, mas o contraste entre o fato e as condições existenciais da sociedade, as condições de estabilidade e persistência da vida associada, condições que tuteladas pelo Direito se constituem em bens jurídicos.
Congruente com a posição vertente, defende o ex- Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Luis Vicente Cernicchiaro, a necessidade de aquilatar, nas nuances do caso concreto, as circunstâncias emergentes do fato, preciosos elementos de interpretação e convicção , em sobreleva à antijuridicidade formal. Assim, proclama:
"Além disso, ao lado do enunciado expresso [excludentes], existem as excludentes implícitas, extraídas dos pressupostos do ordenamento, como acontece com a inexigibilidade de conduta diversa e o consentimento do ofendido.
Certo, o Direito, aqui, pouco importa a que fundamento- exclusão da antijuridicidade ou exclusão da culpabilidade- transige com a conduta. De uma forma ou de outra, recebe, pelo menos, a tolerância do direito.
De qualquer forma, só interessam ao Direito Penal as condutas desvaliosas, em choque com o direito em toda a sua grandeza. Comportamento aplaudido jamais será delituoso. Não se posta contra o direito. Secunda-o. A antijuridicidade formal é insuficiente para revelar a extensão e a grandeza do Direito Penal."
Tal linhagem de pensamento coaduna-se com imperativos de política criminal e princípios fundamentais que orientam a razão final do sistema penal, enfraquecendo o dogma da ilicitude típica, inquietante, vez que considera a tipicidade e a antijuridicidade porções amalgamadas, chegando a confundi-las.
Autores do quilate de José Frederico Marques, sufragam a superação da visão estreita da ilicitude formal, conferindo proeminência aos princípios do direito como indutores da desconfiguração do tipo penal, quando a sanção arrepia o sentimento ético latente. Nestes termos, reverbera:
"No campo da licitude do ato, há casos onde só os princípios do direito justificam de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções punitivas. É o que sucede nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e as regras do bem comum, ser passível de punição"
Á respeito dos princípios que regem a sistemática penal, notabilizou-se Francisco de Assis Toledo, acenando para a existência de causas justificadoras não previstas na lei penal, capazes de excluir a ilicitude do fato ou a culpabilidade do agente. Em coerente exposição, profere:
"Em relação às denominadas causas supralegais de exclusão da ilicitude, silenciou-se a reforma penal brasileira, tal como o Código de 1940.Isso, entretanto, não deverá conduzir o intérprete a afirmar o caráter exaustivo das anteriormente citadas causas legais de justificação, como fez Bataglini, em relação ao Código italiano. É que as causas de justificação, ou normas permissivas, não se restringem, numa estreita concepção positivista do direito, às hipótese expressas em lei. Precisam igualmente estender-se àquelas hipótese que, sem limitações legalistas, derivam necessariamente do direito vigente e de suas fontes. Além disso, como não pode o legislador prever todas as mutações das condições materiais e dos valores éticos- sociais, a criação de novas causas de justificação, ainda não traduzidas em lei, torna-se uma imperiosa necessidade para a correta e justa aplicação da lei penal"
Mesmo quanto à culpabilidade, a doutrina concebe dirimente supralegal, largamente argüida e freqüentemente aceita pelos tribunais, é dizer, a inexigibilidade de conduta diversa, elemento que, como toda causa justificante supralegal, exige do aplicador do direito que se debruce sobre a complexidade do caso concreto, sondando as infindáveis circunstâncias não alcançadas pelo legislador.
Posição pertinente assume Francisco Muñoz Conde, enveredando pelo seguinte raciocínio:
"Sin embargo, se confunde com esta teoría de la adecuación social dos planos distintos y con distinta trancendencia: el social y el jurídico.Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad aceptados y practicados por la mayoría, no deberíam ser generalmente típicos, es decir, penalmente relevantes. Pero sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que nas normas penales prohíben y lo que socialmente se considera adecuado(...) Lo que la adecuación social puede ser es un criterio que permita, en algunos casos, una interpretación restrictiva de los tipos penales que, redactados com excesiva amplitud, extienden en demasía el ámbito de prohibición"
A doutrina melhor abalizada, como se observa, admite, com grande ênfase, a primazia da antijuridicidade material ou substancial. Assinala Magalhães Noronha que tocante à ilicitude, a vida prática pode apresentar casos que verdadeiramente mostram que a lei não esgota o direito, e, então, excepcionalmemte, há de se ir buscar em preceitos de outros ramos jurídicos, no costume e na analogia, a extraordinária licitude da ação típica.
Consubstanciando-se a configuração do ilícito penal sob a égide da ilicitude material, a tipicidade se despoja do dogma da ilicitude típica, figurando, neste patamar, num fato típico que, em decorrência da sua concreção no plano fático, se fará objeto de apuração quanto a sua substancial ilicitude. Neste sentido, referem-se Pierangeli & Zaffaroni ao dispor sobre a diferença ôntica entre a antinormatividade e a antijuridicidade, tomado em sentido sistemático, com a seguinte afirmação:
"Daí que a tipicidade não seja mais do que um indício da antijuridicidade, porque com a primeira teremos afirmada apenas a antinormatividade da conduta(..) Devemos Ter presente que a antijuridicidade não surge do direito penal, mas de toda a ordem jurídica, porque a antinormatividade pode ser neutralizada por uma permissão que pode provir de qualquer parte do direito(...)"
Debelando-se a idéia da ilicitude típica, resta o seu enfrentamento à luz do fato em comento, considerando-se a função social do direito penal e os desdobramentos da aplicação da sanção penal, em face da política criminal, como elementos inibidores da aplicação irracional da lei penal.
O princípio da intervenção mínima, do qual decorre o caráter subsidiário do Direito Penal, consagra a sanção penal como último recurso a ser manejado em favor da proteção de um bem juridicamente tutelado, haja vista as seríssimas seqüelas sociais pela afetação ao direito de liberdade do agente.
O sancionamento penal deve ser mensurado pelo critério do merecimento-necessidade da pena, de acordo com a doutrina tedesca, segundo a qual, o requisito do merecimento da pena se mede pela relevância do bem agredido e pela gravidade da ofensa, que legitima o uso da sanção penal pelo Estado. O requisito da necessidade da pena se apresenta quando a sanção penal constitui o único meio de reação eficaz, ou seja, no dizer do penalista Günther quando, a não ser a pena, não sejam disponíveis outras medidas menos radicais e igualmente eficazes.
Supor a tipicidade como único substrato da necessidade e merecimento da pena, permitindo ao legislador ordinário , mediante atuação abstrata, desencadear graves repercussões no plano concreto, seria transformar o operador do direito num mero aplicador da norma posta, jungido a um burlesco ritual de subsunção dos fatos ao dispositivo legal, prescindindo do sopesar axiológico natural, tratante às condutas humanos, donde insta mais um juízo de proporcionalidade do que mero silogismo normativo. Neste sentido, pondera Recasèns Siche:
"A lógica dedutiva é imprópria para a solução de problemas jurídicos e humanos. A lógica do razoável realiza operações que a lógica formal não comporta, especialmente operações de valorização e adaptação à realidade concreta"
No caso vertente, em que alguém, investindo-se da paternidade da menor, através da inserção de declaração falsa, envidada pela crença pueril de estar afastando os entraves jurídicos à consecução de uma necessidade lícita e emergente (sair do país com sua família), ao sopesar-se a afetação do bem jurídico gerada por tal conduta diante da função primordial do direito penal, conclui-se que a conduta não representa ameaça a prosperidade do corpo social.
Dito de outro modo, tem-se que desatende ao princípio da intervenção mínima, assim como aos parâmetros de razoabilidade, propulsionar-se os mecanismos do sistema penal em face de um fato que, ainda que se considere penalmente típico, não apresenta grau de reprovação social nem lesividade ao bem jurídico protegido que justifique o peso da repressão penal, inibindo, portanto, a configuração da ilicitude.
Ante as razões expendidas, o Ministério Público Federal requer o arquivamento do Inquérito Policial.