II. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA ENTRE O ATO IMPUGNADO E AS FUNÇÕES DA CAUSA ÀS FINALIDADES ESTUTÁRIAS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM A APRECIAÇÃO E JULGAMENTO DO MÉRITO.
22. Sabe-se que, no processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, as partes são meramente formais, embora "seja possível falar-se em legitimidade ativa e passiva" (CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no Direito brasileiro. 2ª. ed. revista e atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 159).
23. Não se desconhece, ainda, que "como regra, não se deve reconhecer, na ação direta de inconstitucionalidade, a possibilidade de aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva" (BARROSO, Luis Roberto. Conceitos fundamentais sobre o controle de constitucionalidade e a jurisprudência. In SARMENTO, Daniel (org.). O controle da constitucionalidade e a Lei no 9.868/99. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002).
24. Mas, porque estamos diante de processo objetivo, em que não há partes, algumas singularidades podem ser observadas, com o intuito de instrumentalizar a própria prestação jurisdicional, como a questão da falta de interesse de agir, alçada como condição de ação.
25. Em termos de legitimidade ativa para agir na ação direta de inconstitucionalidade, a doutrina nacional, secundando a jurisprudência dessa Excelsa Corte, em exegese do artigo 103 da CRFB, estabelece diferença de tratamento entre os denominados legitimados universais (Presidente da República, as Mesas do Senado e da Câmara, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o partido político com representação no Congresso Nacional) e os legitimados especiais (Governador de Estado, Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional). (V. por todos, CLÈVE, ob.cit., p. 165).
26. A importância prática dessa distinção reside em que os primeiros não precisam demonstrar interesse (relação de pertinência entre o ato impugnado e as funções da causa às finalidades estutárias), e os segundos, inevitavelmente, sim. (cf. ADIn 1.184-DF, j. 22.10.1996, Rel. Min. Celso de Mello; ADIn 1.114-DF, Rel. Min. Ilmar Galvão).
27. É que a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece que os legitimados universais têm interesse em preservar a supremacia da Constituição por força de suas próprias atribuições institucionais. Mas quanto aos demais legitimados, os denominados legitimados especiais, o Supremo Tribunal Federal tem estabelecido restrições, pois muitas podem ser propostas por espírito de emulação ou por razões políticas. E com isso não se diga que estaria a Alta Corte brasileira transformando a ação direta em processo subjetivo de tutela de interesse concreto, ainda que coletivo.
28. Isso, também tem o escopo de se evitar que a ADI se torne uma ação popular, colocando-se "em risco o funcionamento razoável do órgão pela sobrecarga de trabalho e pela ameaça do perigo da litigância aventureira ou de má-fé". (v. MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 3.a ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 61).
29. No caso dos autos não se vislumbra um interesse de agir da Requerente. Isso não está claro, inclusive, pela eslasticidade que tentou empregar ao conceito de "pertinência temática". Nos parece que estes relevantes interesses que a Requerente almeja proteger caberiam melhor em atuação na condição de amicus curiae ou de representante a um legitimado universal para a ADI, e não como requerente de ADI, mais ainda para atuar "como auxiliar do Poder Público", no "estudo e solução dos problemas do ensino e da educação nacionais".
30. Há ainda a circunstância de que, parece-nos, está ocorrendo um desvio de finalidade na utilização da presente ADI, em que a Confederação, de âmbito nacional com direito ao ajuizamento de ADI junto ao STF, está servindo de veículo de atendimento a interesse econômico exclusivo local, de um filiado seu, qual seja dos das escolas e cursinhos pré-vestibular. Para corroborar esta tese, vemos que no instrumento de mandato outorgado (às fls. 45 dos autos) consta que "a responsabilidade pela contratação, por honorários advocatícios e custas judiciais é do Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino do Município do Rio de Janeiro".
31. Com isso, não se entenda que se negue o direito à atividade econômica, pois o direito à livre iniciativa é protegido constitucionalmente, mas não a ponto de tornar a Educação, o Ensino, um commodities, uma mercadoria. O que está em questão é tentativa de se subordinar o interesse público ao interesse privado.
32. Por todos estes motivos, as Manifestantes entendem que não há relação de pertinência temática entre o ato impugnado e as funções da causa às finalidades estutárias da Requerente, e por isso requerem a extinção do feito, sem a apreciação e julgamento do mérito.
III. PRELIMINAR: LITISPENDÊNCIA: EXISTÊNCIA DE REPRESENTRAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE EM CURSO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL, COM MESMO OBJETO DE ADI AJUIZADA PERANTE O STF. EXTINÇÃO DO FEITO SEM A APRECIAÇÃO E JULGAMENTO DO MÉRITO.
36. Conforme mencionado no item 4 desta petição e nestes autos, há duas Representações por Inconstitucionalidade em curso no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sob os nº 2003.007.00020 e 2003.007.00021, propostas pelo Deputado Estadual Flávio Bolsonaro, GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
37. Essas Representações por Inconstitucionalidade têm por objeto o mesmo objeto almejado por esta ADI, qual seja a declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais 3.525, de 28.12.00 e 3.708, de 09.11.01.
38. A princípio a Representação de Inconstitucionalidade ajuizada no Tribunal de Justiça estadual não veda o ajuizamento de idêntica ADI perante o Supremo Tribunal Federal. Mas, movimentar duas vezes o Poder Judiciário para resolver o mesmo problema, além de causar um dispêndio econômico desnecessário ao País, aumenta a excessiva carga de trabalho que assoberba esse Excelso Pretório, o que, d. v., entendemos deva ser evitado. Mas, diga-se, por oportuno, dizendo isso, não querem as Manifestantes ter a pretensão de requerer que essa Excelsa Corte renuncie à sua competência constitucional, inclusive, quando o artigo 102 da CRFB diz que este é o seu principal guardião..
39. Em razão desses fatos, as Manifestantes requerem a extinção do feito, sem a apreciação e julgamento do mérito.
IV. PRELIMINARMENTE: PEDIDO DE SOBRESTAMENTO (SUSPENSÃO) DO ANDAMENTO DA ADI ESTADUAL. Da existência de ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual, com o mesmo objeto, perante o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Expedição de Ofício para o Tribunal de Justiça.
40. Conforme já noticiou o Requerente nos autos (fls. 4-8), se bem que o fez parcialmente, como veremos, há em curso no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro duas Representações por Inconstitucionalidade, sob os nº 2003.007.00020 e 2003.007.00021, propostas pelo Deputado Estadual Flávio Bolsonaro, GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO e ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
41. Na Representação por Inconstitucionalidade nº 2003.007.00020, o Desembargador Relator José Carlos Murta Ribeiro, monocraticamente, entendendo existir fumus boni iuris e periculum in mora, deferiu medida cautelar para suspender a eficácia da Lei nº 3.524, de 28.12.2000 (relativo ao Vestibular SADE, e transcrito nos autos), sendo certo que o Estado do Rio de Janeiro já interpôs Agravo Regimental contra essa medida, que aguarda julgamento (cópia do andamento extraído da internet em anexo).
42. Na Representação por Inconstitucionalidade nº 2003.007.00021, o Desembargador Relator Nilton Mondego, indeferiu pedido de medida cautelar contra a Lei nº 3.708, de 09.11.2001, (Vestibular pardos e negros), sob o fundamento de que: "2 - A SUSPENSÃO DO ATO IMPUGNADO SO TEM CABIMENTO SE MANIFESTA A CONVENIÊNCIA POR MOTIVO RELEVANTE DE ORDEM PUBLICA (ALÍNEA "B" DO DISPOSITIVO SUPRA CITADO). 3 - ESTÃO AUSENTES, NA ESPÉCIE TAIS REQUISITOS, EM RAZÃO DE QUE SUSPENSÃO LIMINAR NÃO PODE SER DEFERIDA. 4 - NEGO-A, PORTANTO".
43. Em razão desse fato, as Manifestantes requerem a suspensão do andamento das Representações de Inconstitucionalidade indigitadas, até final julgamento desta ADI nº 2.858-8, ajuizada pela CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO – CONFENEN, expedindo-se ofício ao Egrégio Tribunal de Justiça Estadual para esse fim.
V. DO MÉRITO:
VI. AS AÇÕES AFIRMATIVAS E AS COTAS NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO.
44. Inicialmente, as Postulantes requerem não seja deferida a medida liminar pleiteada nestes autos, em face dos motivos que justificam a existência do sistema de cotas em nosso país, bem como pela inexistência de motivo relevante de ordem pública para tanto.
45. Tema ainda pouco debatido no Brasil, as cotas não constituem nenhuma novidade por aqui, pois que já foram previstas e instituídas com outros nomes pelos legisladores constitucional e ordinário, bem como pelos governantes de todas as esferas de poderes de nossa federação. Mas, é importante ressaltar, que até a promulgação da atual Carta Federal, como muito bem acentuou o Prof. Jorge da Silva em seus livros, a discriminação racial e o racismo no Brasil foram disciplinados pela legislação penal repressiva, inexistindo políticas públicas em favor dos negros brasileiros, como houve, v. g., para os imigrantes europeus no início do séc. XX. Ratifica estas alegações o fato de que, a questão racial no Brasil, até a promulgação da CRFB de 1988, foi tratada como contravenção pela legislação penal, mais especificamente, pela chamada Lei Afonso Arinos.
46. Porém, é preciso que não se confundam os sistemas de cotas - como são denominadas certas políticas públicas mais radicais objetivando a concretização da igualdade material - com as ações afirmativas: as cotas nasceram no bojo ações afirmativas, mas com essas não se confundem. (v. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Sobre a implementação de cotas e outras ações afirmativas para os Afro-brasileiros. Revista Jurídica Virtual Jus Navigandi. Acesso em: 23. março. 2003. Disponível em: www.jus.com.br>).
47. O professor da Faculdade de Direito da UFRJ e Membro do Ministério Público Federal, Joaquim B. Barbosa Gomes, observa que:
"Atualmente, as ações afirmativas, podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. Diferentemente das políticas governamentais antidiscriminatórias baseadas em leis de conteúdo meramente proibitiva, que se singularizam por oferecerem às respectivas vítimas tão somente instrumentos jurídicos de caráter reparatório e de intervenção ex post facto, as ações afirmativas têm natureza multifacetária, e visam a evitar que a discriminação se verifique nas formas usualmente conhecidas – isto é, formalmente, por meio de normas de aplicação geral ou específica, ou através de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas práticas culturais e no imaginário coletivo. Em síntese, trata-se de políticas e mecanismos de inclusão concebidas por entidades públicas, privadas e por órgãos dotados de competência jurisdicional, com vistas à concretização de um objetivo
constitucional universalmente reconhecido – o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito". (In: Ação Afirmativa & princípio constitucional da igualdade: o Direito como instrumento de transformação social. A experiência dos EUA. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2001, pp. 40-41).
48. A origem das ações afirmativas quase sempre é atribuída aos Estados Unidos nos anos 50/60, mas autores como o professor Jacques d´Adesky (In: Ação Afirmativa e igualdade de oportunidades, Rio de Janeiro, mimeo, p. 1), menciona que estas "não se limitam aos países ocidentais. Desde 1948 foi introduzido na Índia um sistema de quotas que ampara as ´classes atrasadas’ para garantir-lhes acesso a empregos públicos e às universidades". No mesmo estudo citado, comentando a passagem do princípio de igualdade para a noção de eqüidade, diz que "Mesmo com a multiplicação de medidas de ação afirmativa em muitos países democráticos, observa-se o surgimento constante de controvérsias a respeito da necessidade ou não de adotar legislações específicas que determinem políticas para solucionar fenômenos como o racismo, sexismo e outras formas de intolerância. As controvérsias em torno destas iniciativas variam muito, quer em termos de suas justificativas políticas, quer no modo de sinalizar legalmente as minorias e grupos beneficiários por essas medidas".
49. Continua o citado autor, dizendo que no plano político, "os programas de ação afirmativa resultam da compreensão cada vez maior de que a busca de uma igualdade concreta deve realizar-se não mais somente pela aplicação geral das mesmas regras de direito para todos, mas também através de medidas específicas que levam em consideração as situações particulares de minorias e de membros pertencentes a grupos em desvantagem. Considera-se que a referência a um indivíduo abstrato, percebido como universal e reconhecido como cidadão, digno de igual respeito em razão de seu status de agente racional, deve ter a preeminência na formulação de políticas públicas. Observe-se, ao mesmo tempo, que tal referência torna-se insuficiente para combater o preconceito, racismo, sexismo etc. que permanecem na sociedade impedindo o total reconhecimento da dignidade da pessoa.
50. No plano moral, diz que "a exigência moral desta perspectiva conduz a buscar uma dimensão mais exigente da igualdade. O que implica assumir racionalmente, no terreno de políticas públicas, o caráter dialógico da pessoa humana no sentido que possui uma dignidade inerente igual a todo ser humano e uma identidade individual portadora de culturas construídas parcialmente por diálogos coletivos. Significa também reconhecer de modo subjacente que a pessoa é um indivíduo insubstituível e, ao mesmo tempo, um membro de uma comunidade".
51. Por fim, em obra seminal para a compreensão da questão racial em nosso país, Jacques d´Adesky, diz que "Se é preciso admitir, com Taguieff, que existem limites à ação do Estado na condução da luta anti-racista, há de se concordar também que as políticas públicas fornecem aos regimes democráticos um importante meio de engajamento contra o racismo. Elas oferecem um leque variado de ações anti-racistas, que vão das políticas de ação afirmativa à organização de campanhas multimídia de luta contra o racismo, os preconceitos e a segregação residencial no espaço urbano, passando pela eliminação do vocabulário, segundo a lógica do politically correct, de palavras ou expressões consideradas ofensivas a determinados grupos culturais ou comunidades étnicas" (In Pluralismo étnico e multiculturalismo: racismos e anti-racismos no Brasil. Rio de Janeiro: Pallas, 2001, pp. 229 e 230).
52. Com efeito, o legislador pátrio, mesmo não as denominando de cotas ou ações afirmativas, já editou diversas leis e outros tipos normativos, que reconhecem o direito à diferença de tratamento legal para diversos grupos vulneráveis. Dentre outros, destacamos:
I. Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que prevê, em seu art. 354, cota de dois terços de brasileiros para empregados de empresas individuais ou coletivas.
II. Decreto-Lei 5.452/43 (CLT), que estabelece, em seu art. 373-A, a adoção de políticas destinadas a corrigir as distorções responsáveis pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres.
III. Lei 8.112/90, que prescreve, em art. 5º, § 2º, cotas de até 20% para os portadores de deficiências no serviço público civil da união.
IV. Lei 8.213/91, que fixou, em seu art. 93, cotas para os portadores de deficiência no setor privado.
V. Lei 8.666/93, que preceitua, em art. 24, inc. XX, a inexigibilidade de licitação para contratação de associações filantrópicas de portadores de deficiência.
VI. Lei 9.504/97, que preconiza, em seu art. 10, § 2º, cotas para mulheres nas candidaturas partidárias. (5).
53. Vale ainda notar, que o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, no seminário "Discriminação e Sistema Legal Brasileiro", promovido pelo Tribunal Superior do Trabalho, em 20 de novembro de 2001, proferiu uma palestra intitulada "Óptica Constitucional - A Igualdade e as Ações Afirmativas", onde defendeu a constitucionalidade da implementação de ações afirmativas em favor dos negros brasileiros.
54. Ainda no mês de dezembro do mesmo ano o Supremo Tribunal Federal expediu edital de licitação que prevê cota para negros nos serviços terceirizados do Tribunal. A concorrência objetivava contratar 17 profissionais para prestação de serviços na área de jornalismo e reserva 20% das vagas para negros. O próprio governo federal vem fazendo alguns esforços para a implementação de ações afirmativas para os afro-brasileiros, como é o caso do Ministério da Reforma Agrária. Recentemente, foi lançado o Programa de Ação Afirmativa do Instituto Rio Branco, lançado em cerimônia presidida pelo Chanceler Celso Lafer, em 14 de maio de 2002, que ofereceu 20 bolsas anuais candidatos afro-descendentes que desejem se preparar para o concurso do Instituto Rio Branco, com vistas ao ingresso na carreira diplomática. (v.através do site www.mre.gov.br/irbr). A comunidade indígena da Amazônia também já foi contemplada com a sua cota, pois conseguiram que a Universidade Federal do Amazonas abrisse um curso de graduação para os povos indígenas, no qual o ingresso dos índios é diferenciado.
55. Já no campo da legislação, existe um verdadeiro arsenal normativo exemplificando ou respaldando a implementação de ações afirmativas ou cotas no Brasil.
Na ordem internacional, tem-se:
1. A Convenção relativa à luta contra a discriminação no campo do ensino (Conferência Geral da UNESCO, reunida em Paris, de 14 de novembro a 15 de dezembro de 1960, em sua Décima Primeira Sessão. Aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo no 40, de 1967 (DO 17.11.67), "consciente de que incumbe conseqüentemente à Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, dentro do respeito da diversidade dos sistemas nacionais de educação, não só proscrever qualquer discriminação em matéria de ensino, mas igualmente promover a igualdade de oportunidade e tratamento para todos neste campo", estabelece no seu Artigo I, que "Para os fins da presente Convenção o termo ‘discriminação’ abarca qualquer distinção, exclusão, limitação ou preferência que, por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião pública ou qualquer outra opinião, origem nacional ou social, condição econômica ou nascimento, tenha por objeto ou efeito destruir ou alterar a igualdade de tratamento em matéria de ensino", e, no item 2, do mesmo Artigo, diz que: "Para os fins da presente Convenção, a palavra ‘ensino’ refere-se aos diversos tipos e graus de ensino e compreende o acesso ao ensino, seu nível e qualidade e as condições em que é subministrado".
2. A Convenção Internacional para a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (Adotada pela Resolução n. 2.106, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 21.12.1965), que não se limita apenas a propor medidas punitivas de combate à discriminação racial, ao lado de ações repressivas, estabelece a possibilidade de adoção de políticas públicas promocionais, ou seja, "ações afirmativas". Assim, o artigo I, item 4, diz que: "Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contando que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos".
56. Na ordem interna, para nos limitarmos apenas à superestrutura jurídica nacional, tem-se, na Constituição Brasileira de 1988:
Artigos 1º, inciso III (princípio que resguarda o valor da dignidade humana); 3º, incisos I, III e IV (constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária, bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e erradicar a (....) marginalização e reduzir as desigualdades sociais...); 4º, incisos II e VIII (a República Federativa do Brasil, No plano das relações internacionais, deve velar pela observância dos princípios da prevalência dos direitos humanos e do repúdio ao terrorismo e ao racismo); 5º, incisos XLI e XLII (consagra o princípio da igualdade; punição para qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais", e, enuncia que racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei), e parágrafo 2º, consagrando a incorporação do direito advindos dos tratados internacionais); 7º inciso XXX (no campo dos direitos sociais, proíbe a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil); 23, inciso X (combater (...) os fatores de marginalização); 37, inciso VIII (a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão); 145, § 1º (Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...); 170, incisos VII (redução das desigualdades (...) sociais) e IX ( tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País); 179 (A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei), e 227, inciso II - criação de programas (...) de integração social dos adolescentes portadores de deficiência).