VII. BREVÍSSIMOS COMENTÁRIOS A RESPEITO DAS PRINCIPAIS TESES DEFENDIDAS PELA REQUERENTE CONTRA A MANUTENÇÃO DO SISTEMA DE COTAS PREVISTAS NAS LEIS OBJETO DA PRESENTE ADIN:
57. Trecho pág. 12, item 16, primeira parte, da inicial:
57.1. No caso, fazendo letra morta do texto da Convenção Internacional pela Eliminação da Discriminação Racial, promulgada em 1965 pelas Nações Unidas e ratificada pelo Brasil em 1968, somente para ficarmos no plano da proteção internacional dos Direitos Humanos Fundamentais, a Requerente trata como se anomalias fossem os efeitos de uma medida especial destinada a promover a igualdade racial. Apenas para lembrar, no seu artigo 1º, parágrafo 4º, esta Convenção explicitamente afirma que: "Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso de certos grupos raciais ou étnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos, igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos".
58. Trecho pág. 12, item 16, segunda parte, da inicial:
58.1. Neste tópico, a afirmação de que o candidato oriundo de escola privada, e que obteve nota sensivelmente maior do que a candidato vindo de escola pública perde a vaga que por mérito lhe seria destinada é falaciosa. Primeiro porque o sistema do vestibular estabelece as normas com base nas quais o mérito dos candidatos será avaliado: não há um método abstrato e genérico com base no qual em qualquer época, e em qualquer lugar se possa aquilatar o mérito.
A proposta da reserva de vagas não rompe com o sistema do mérito, pelo contrário, busca aperfeiçoá-lo comparando candidatos em condições semelhantes para que o mérito individual possa ser melhor apurado.
58.2. Outro equívoco deste argumento é considerar que o atual vestibular tenha a capacidade de medir o "mérito do candidato". O que o vestibular atual mede, mais freqüentemente, é a qualidade do ensino que foi oferecido aos candidatos, e as condições de estudo e vida dos mesmos. Mais do que o mérito do candidato, o nosso vestibular mede o mérito do sistema escolar e do sistema social, a desigualdade de oportunidades. Não por acaso, o vestibular das universidades públicas seleciona os estudantes que vieram de escolas privadas e das classes mais abastadas. Não creio que se considere que o mérito se distribui desigualmente como a riqueza, concentrando-se no topo da pirâmide social.
58.3. Mas se a preocupação de muitos é com a necessidade de manutenção de um processo competitivo, a proposta de cotas não abole a competição: a proposta de cotas, ao reconhecer as profundas desigualdades de oportunidade, estabelece que a competição deve se dar entre candidatos com igualdade de condições, para que, de fato, se possa medir o mérito dos candidatos e não o mérito dos diferentes sistemas escolares. Não se pode dar um fusca para um piloto, e uma BMW para outro, e achar que nessa corrida vai se medir o mérito dos pilotos
58.4. O mérito não desconsiderado. Ao contrário, busca um aprimoramento deste conceito, na medida que é um novo formato do Vestibular, cuja idéia central é promover a igualdade de oportunidades entre os grupos da sociedade que se encontram em posições de desigualdade por motivos de raça e de renda. Nesse sentido, o vestibular procura medir o mérito do candidato não em relação a todos os outros candidatos, mas dentro da realidade sócio-econômica de cada grupo específico: o grupo oriundo da escola pública que por motivo de renda está em condição de desvantagem em relação aos candidatos que cursaram escola particular, e o grupo de candidatos negros e pardos que estão em condições de maior desvantagem em relação aos dois outros grupos, como já foi comprovado pelos indicadores sócio-econômicos do IBGE, do IPEA, e do IDH, acrescidos dos resultados de várias pesquisas realizadas nas décadas de 80 e 90 no âmbito acadêmico brasileiro.
58.5. Esse novo Vestibular procura, portanto, adotar o conceito de igualdade de oportunidades baseado no princípio da eqüidade que possibilita buscar maior justiça aos que estão em desvantagens desproporcional na sociedade.
58.6. Nos EUA, mais ainda no Brasil, o mérito tem sido usado como ideologia, para impedir o adensamento de medidas compensatórias a favor da população afro-descendente. Ou seja, a ação afirmativa contrariaria um princípio universalista básico, qual seja: a lei aplica-se aos indivíduos, independentemente de suas pertenças sociais e de suas características naturais.
58.7. Ora, no caso do Ensino de 3º grau no Brasil, onde a existe uma rede pública de excelente qualidade e, ao mesmo tempo, uma pequena proporção de negros, mormente nos cursos de Medicina e de Direito, faz sentido falar em estabelecer metas que privilegiem a matrícula.
58.8. Do ponto de vista normativo, não se questiona que o mérito e os dotes intelectuais estejam sendo empanados por desigualdades raciais e de classe, que podem ser corrigidas por políticas compensatórias.
58.9. A controvérsia nos EUA sobre este tema não é pouca. Mas este critério tem sido muito utilizado na implementação de ação afirmativa. Mas vale ressaltar que, nos EUA, o mérito, consignado nas melhores notas, não é o único passaporte para o ingresso nas universidades, pois concorre com: ser filho de benfeitores ou de membro do alumni; ser residentes regionais; ter habilidades esportivas, estar numa certa faixa de idade; demonstrar (por meio de entrevistas) habilidades específicas para algumas áreas do saber, etc.
58.10. Ronald Dworkin, no seu livro Questão de Princípio, define a especificidade das discriminações raciais por terem "sido, historicamente, motivadas não por um cálculo instrumental qualquer, como no caso da inteligência, idade, distribuição regional, ou habilidade atlética, mas por causa do próprio desprezo pela raça ou religião excluídas. Exclusão por raça era, em sim mesmo, um insulto porque era gerada por desprezo e o revelava". (...) "Não há nenhuma combinação de habilidades e qualidades e traços que constitua ´mérito´ em abstrato".
58.11. O filósofo Peter Singer, da Universidade de Princeton, no seu livro Ética Prática ratifica essa posição:
"Como já afirmei antes, a maior inteligência não traz consigo nenhuma pretensão correta ou justificável a um maior desfrute das coisas boas que a nossa sociedade tem a oferecer. Se uma universidade admite alunos de maior inteligência, ela não o faz em consideração ao maior interesses que eles têm em ser admitidos, nem em reconhecimento ao seu direito de ser admitidos, mas porque, com isso, favorece objetivos que, acredita, serão propiciados por esse processo de admissão. Portanto, se essa mesma universidade resolver adotar novos objetivos e usar a ação afirmativa para fomentá-los, os candidatos que teriam sido admitidos pelo processo anterior não poderão reclamar que a nova maneira de agir viola os seus direitos a ser admitidos, ou dispensa-lhes menos respeito que aos outros. Para começar, não tinham nenhum reclamo especial para ser admitidos; eram felizes beneficiários da velha política da universidade" (São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 58).
59. Trecho pág. 13, item 17 a 20, da inicial:
59.1. A intenção de dar-se um tratamento mais favorável a quem está em situação de desvantagem, em razão de serem grupos débeis econômica e socialmente, não caracteriza arbítrio ou violação do princípio da igualdade, pelo contrário, pretende viabilizar a isonomia material. Para principiar este tópico, é fundamental a manifestação do Professor e advogado Carlos Roberto de Siqueira Castro:
"Tudo porque, em tal contexto de estatísticas sociais desfavoráveis para aqueles contingentes humanos inferiorizados da sociedade, a persistência nas generalizações legislativas, com adoção de normas simplistas, genéricas e iguais para todos, independentemente das notórias diferenças sociais e econômicas que são fruto, por exemplo, do escravismo e da cultura machista, não propicia a mobilidade e a emancipação social desses grupos discriminados e, até mesmo, aprofunda e reproduz os condenáveis preconceitos histórica e culturalmente enquistados no organismo social. Nesse campo de questões, que bem exprime as relações sempre tensas entre o Direito e a sociedade, a caracterizar o fenômeno a que designamos de constitucionalismo de resultado, percebe-se nitidamente o abandono do classicismo isonômico e a busca de instrumentos de aplicação e interpretação da Constituição capazes de enfrentar o imobilismo conservador e de prestigiar as políticas públicas mudancistas e de transformação social. Aqui, altera-se a dimensão e o próprio eixo de referência da igualdade, substituindo-se a idéia da não-discriminação formal pelo ideal da não-discriminação material. Por esse viés teórico, o postulado da isonomia não mais se refere apenas à proibição de tratamento discriminatório, mas inclui na análise sociológico-jurídica o impacto e as seqüelas sociais impostas pela longa sujeição histórica e cultural ao tratamento desigual antes prevalente. Nessa ótica, vislumbra-se o duplo aspecto (social e jurídico) da teorização da igualdade, ou seja, as "as teorias da discriminação", que no modelo americano foram denominadas de "teoria do tratamento diferencial" (disparate treatment theory) e "teoria do impacto diferencial" (disparate impact theory). Em tal ordem de convicções, as ações positivas despontam como um mecanismo da justiça distributiva, destinado a compensar inferioridades sociais, econômicas e culturais associadas a dados da natureza e ao nascimento dos indivíduos, como raça e sexo".
(...) Ressalte-se portanto que a ação afirmativa tem como objetivo não somente coibir a discriminação mas sobretudo eliminar os chamados "efeitos persistentes" da discriminação do passado, que tendem a perpetuar. Ainda nesse contexto, revela destacar que partindo-se da premissa de que os grupos minoritários normalmente não são representados ou sub-representados nos mais diversos ramos de atividade, as ações afirmativas pretendem a implantação de uma certa diversidade e de uma maior representatividade dos grupos minoritários nos mais diversos domínios de atividade pública e privada. Nesse contexto, destaque-se que o efeito mais visível das políticas afirmativas, além do estabelecimento da diversidade e da representatividade propriamente ditas, é a eliminação de "barreiras invisíveis" que acabam por impedir o avanço de negros e mulheres, independentemente da existência ou não de política oficial tendente a subordina-los".
(...) A adoção de cotas para ingresso de estudantes negros em universidades brasileiras afigura-nos como uma necessária medida para solucionar o desproporcional quadro do ensino superior em nosso País". (Castro, Carlos Roberto de Siqueira.Constituição aberta e os direitos fundamentais.Rio de Janeiro: Forense, no prelo, pp. 444-446 e 451).
59.2. Comentando o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, acerca do conteúdo jurídico do princípio da igualdade, em célebre estudo de todos conhecido, Marcelo Neves diz que "Numa perspectiva rigorosamente positivista, Bandeira de Mello enfatiza que o princípio constitucional da isonomia envolve discriminações legais de pessoas, coisas, fatos e situações. Discute, então, quando discrímenes se justificam sem que o princípio vetor seja deturpado. E aponta três exigências: a presença de traços diferenciais nas pessoas, coisas, situações ou fatos; correlação lógica entre fator discrímen e desequiparação procedida; consonância da discriminação com os interesses e valores protegidos na Constituição". (NEVES, Marcelo. Estado democrático de direito e discriminação positiva: um desafio para o Brasil".In MAIO, Marcos C; SANTOS, Ricardo V. (orgs). Raça, ciência e sociedade. Rio de Janeiro: Fiocruz/Centro Cultural Banco do Brasil, 1996, p. 262).
59.3. Marcelo Neves segue, então, esses parâmetros para verificar que"quanto mais se sedimenta historicamente e se efetiva a discriminação social negativa contra grupos étnico-raciais específicos, principalmente quando elas impliquem obstáculos relevantes ao exercício de direitos, tanto mais se justifica a discriminação jurídica positiva em favor dos seus membros, pressupondo-se que esta se oriente no sentido da integração igualitária de todos no Estado e na sociedade". (Op. cit., p. 262).
59.4. O jusfilósofo conclui, enfim, que "as discriminações legais positivas em favor da integração de negros e índios estão em consonância com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, estabelecidos nos incisos III e IV do seu artigo 3º. (Op. cit., p. 263.).
Nesse mesmo sentido temos a manifestação do prof. Hédio Silva Jr.: "Salvo engano, é certo que a Constituição de 1988, implícita e explicitamente, não apenas admitiu como prescreveu discriminações, a exemplo da proteção do mercado de trabalho da mulher (artigo 7º, XX) e da previsão de cotas para portadores de deficiência (artigo 37, VIII), donde se conclui que a noção de igualdade circunscrita ao significado estrito de não-discriminação foi contrapesada com uma nova modalidade de discriminação, visto como, sob o ângulo material, substancial, o princípio da igualdade admite sim a discriminação, desde que o discrímen seja empregado com a finalidade de promover a igualização." (In: Direito de igualdade racial: aspectos constitucionais, civis, e penais: doutrina e jurisprudência. São Paulo: editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 112).
60. Trecho pág. 14, item 21, da inicial:
60.1. A comparação entre o caso referido e a ação em questão é inadmissível: no primeiro caso, a empresa ofereceu um privilégio com base na nacionalidade do trabalhador, deixando de aplicar o Estatuto Pessoal da Empresa. No caso do vestibular da UERJ, a universidade está aplicando uma lei estadual, que se baseia em legislação internacional, que conforme prevê a Constituição Federal, tem força de lei.
61. Trecho pág. 14, item 22, da inicial:
61.1. A argumentação da Requerente omite, mais uma vez, o texto da Convenção Internacional pela Eliminação da Discriminação Racial, acima mencionado, que exclui da definição de discriminação as medidas especiais que têm como objetivo promover a igualdade dos grupos e indivíduos discriminados com base nos atributos de raça, cor, origem nacional ou étnica.
62. Trecho págs. 15-16, item 23 a 25, da inicial:
62.1. O argumento é mais uma vez falacioso, transformando o remédio da lei em veneno: a Requerente pretende ignorar que a arbitrariedade não está na lei que tem como objetivo equalizar as condições da competição, na medida em que estudantes oriundos de escolas privadas e públicas, bem como estudantes negros e brancos, e estudantes portadores de deficiência e não portadores partem de condições absolutamente diversas. Seria cômico se não fosse cínico: ignorar o impacto da absoluta desigualdade de condições sócio-econômicas entre negros e brancos, ignorar o diferente grau de aparelhamento das escolas fundamentais e do ensino médio, públicas e privadas, ignorar os obstáculos que precisam ser vencidos pelos portadores de deficiências para freqüentar a escola e utilizar qualquer espaço público ou privado, num país que os confina pela quase total ausência de acessibilidade.
63. Trecho págs. 16-19, item 26 a 39, da inicial:
63.1. A Constituição deve ser entendida à luz do espírito que animou o legislador. Como uma peça construída a muitas mãos, num determinado momento da nossa história, poderá não ter reconhecido explicitamente em toda a sua extensão as necessidades dos indivíduos e grupos que necessitam ser protegidos para que o princípio da isonomia se torne realidade. É evidente que a reserva de vagas para as pessoas portadoras de deficiência no acesso aos cargos e empregos públicos não poderá se realizar como direito se os mesmos não dispuserem da necessária formação técnica e educacional para exercer os cargos a que concorrerem. A reserva de vagas não se trata de favor, não se trata de cabide de empregos, de um depósito em que as pessoas portadoras de deficiências devessem ficar confinadas. Está, portanto, implícito no espírito da Lei Maior a necessária complementação do direito à educação para que o direito ao trabalho possa se realizar.
63.2. O Princípio da diferença na igualdade, inserta no artigo 208, inciso V, da Constituição da República Federativa do Brasil: Importante ressaltar, que ficou consagrado a partir da Conferência de Direitos Humanos, realizada em Viena no ano de 1993, que as populações vulneráveis merecem proteção particularizada dos Estados, entendendo-se que a vulnerabilidade não deve ser confundida com inferioridade, mas com as pessoas ou grupamentos humanos que reconhecidamente sofrem violações de direitos humanos. Nesse sentido, cabe ao órgão legiferante e aos demais poderes, inclusive o Judiciário, conformar-se à ordem jurídica interna, presidida pelo texto Constitucional, bem como os princípios consagrados pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos.
63.4 As regras, os princípios, os costumes, as normas internacionais e demais fontes, in casu, comprometem ou vinculam o Estado brasileiro, juridicamente ou politicamente ao contexto das relações internacionais.
63.5. O inciso V, do artigo 208, da Constituição da República Federativa do Brasil, alinhado a toda essa sistemática acima aludida, sobretudo em consonância com os dispositivos que compõem os objetivos fundamentais do Estado (artigos 3º e 4º), inspirado no cariz das Cartas Constitucionais que centradas no multiculturalismo e no pluralismo étnico-racial, como desiderato do Constitucionalismo pós-moderno, sob a perspectiva comunitária em contraposição ao individualismo liberal, acentua que a universalização do ensino deve ser pautada não na igualdade meritocrática e sim na igualdade segundo a capacidade de cada um.
66.6 Assim, estão juridicamente conceituados ambos os princípios de ordem igualitária: "O critério segundo o próprio merecimento – A distribuição dos benefícios se dá segundo o merecimento das pessoas.
66.7. Somente aqueles que possuem determinados méritos são destinatários dos benefícios. Tal critério pode ser inigualitário em sociedades cujos méritos obedecem a uma hierarquização racial. Quanto ao segundo critério o adotado pelo legislador Constitucional, a cada um segundo a sua capacidade – "Associadas aos princípios de igual satisfação das necessidades fundamentais e igualdade de oportunidades, regras de distribuição inigualitária possibilitam uma competição menos desigual, eis que pelo menos teoricamente. A ocupação final de cada um dependerá da sua capacidade ou habilidade. A meritocracia, propugnada por Young, in The rise of meritocracy, determina deva " Observa-se que o princípio (in) igualitário da meritocracia esta ligado com as regras da igualdade de oportunidades e de satisfação das necessidades fundamentais, mas é incompatível com outra regra de nivelamento; a cada um segundo a sua necessidade não levada em conta a capacidade".(ABREU, Sérgio. Os Descaminhos da Tolerância: O Afro-brasileiro e o princípio da igualdade e da Isonomia no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001).
66.8. Assim leciona Patrícia Fontes Marçal, in Estudo Comparado do Preâmbulo da Constituição Federal do Brasil: Forense, Rio de Janeiro. 2001: "É insuficiente portanto a afirmação de que o princípio da igualdade consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais". A afirmativa é tautológica, ou seja, devemos saber quem são os iguais e quem são os desiguais. O princípio resta vago uma vez que pode lesar as pessoas que deveriam estar incluídas na norma, e algumas vezes, deixar de acolher outras que deveriam estar envolvidas pela norma.(...) Na verdade, o objetivo da norma é tratar de igual forma todos que estivessem na mesma situação, prevenindo o cidadão contra arbítrio e a discriminação infundada".
66.9. Adotando as características dos direitos humanos consagrados a partir da Conferência Mundial de Direitos Humanos realizada na cidade de Viena em 1993 que categorizou os direitos humanos em universais, indivisíveis e interdependentes, a Terceira Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Durban, África do Sul, no ano de 2001, cuja temática versou acerca do combate ao racismo discriminação racial, xenofobia e intolerâncias correlatas, adotou na sua Declaração e Programa de Ação as políticas de ação afirmativa, com o propósito de instar os Estados-Partes a implementarem políticas públicas de superação de desigualdades às suas populações vulneráveis, dentro dos critérios consagrados na Declaração de Viena.
66.10. Nesse sentido, a Educação integra naquela Declaração e Programa de Ação o compromisso dos Estados-Partes na superação e adoção de políticas públicas e legislação interna, de proteção particularizada às populações vulneráveis. A participação do Brasil foi importante, por representarmos a segunda maior população de afro-descendentes do planeta.
66.11. O processo preparatório contou não só nas pré-Conferências, bem como nos encontros nacionais com a atuação da população afro-brasileira através das suas organizações não-governamentais. O resultado desta Conferência foi o reconhecimento, por parte do Estado brasileiro, da existência do racismo e da discriminação racial.
66.12. O Programa Nacional de Direitos Humanos, vinculado ao Ministério da Justiça, já contemplava a adoção de políticas públicas de equalização das disparidades, bem como o atual governo, recém empossado.
66.13. Portanto, resta ao Estado brasileiro o compromisso jurídico-político, no âmbito das relações internacionais, bem como, perante a sociedade civil, quanto à implementação das políticas de ação afirmativa, cuja cota e espécie do gênero.
66.14. No campo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a problemática que envolve a dualidade inclusão/exclusão, sob a perspectiva racial, é o cerne das iniqüidades que violam a idéia de universalidade, indivisibilidade e interdependência.
66.15. A educação está inserida nos direitos sociais econômicos e culturais e não pode ser dissociada dos direitos civis e políticos, dado o caráter de universalidade, interdependência e indivisibilidade.
66.16. O texto Constitucional, já em seu Preâmbulo, coloca o Brasil como uma sociedade multicultural e pluralista. O "conceito de democracia pluralista envolve toda a substância da Constituição, e seus princípios informam como sua provisões devem ser interpretadas. Devido ao princípio da unidade da Constituição, o intérprete tem de considerar as normas constitucionais em seu conjunto, globalmente, conciliando as tensões existentes". (MAIA, Luciano Mariz, Seminários Regionais Preparatórios para a Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e IntolerÂncia Correlata. Os direitos das Minorias Étnicas. Anais do Ministério da Justiça do Brasil).
66.17. É nesse sentido, que o cariz do texto Fundamental, multicultural e pluriétnico, consagra inclusive nos artigos 215 e 216, a proteção étnico-cultural dos grupamentos formadores do processo civilizatório nacional, com proteção particular às populações afro-brasileiras.
66.18. Despiciendo, o tour de force hermenêutico, uma vez que, os princípios da carta geratriz são informadores da igualdade material, substancial. Não cabe dúvida, o conceito de cidadania visa à superação da dualidade inclusão/exclusão.
66.19. Vale destacar a Convenção Relativa à luta contra a Discriminação no Campo do Ensino, Aprovada pelo Decreto Legislativo nº 40, de 1967 (DO 17.11.67), bem como, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, adotada pela Resolução nº 2.106, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 21. 12. 1965. O último instrumento retro mencionado, no item 4 do artigo 1º dispõe que: "Não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar progresso adequado de certos grupos raciais ou técnicos ou de indivíduos que necessitem da proteção que possa ser necessária para proporcionar a tais grupos ou indivíduos de igual gozo ou exercício de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas não conduzam, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados os seus objetivos".
66.20. Seguindo a mesma esteira ideo-jurídica temos, a Declaração dos Princípios Acerca da Tolerância. Proclamada e assinada em 16 de novembro de 1995, traz a seguinte dicção: "Enfatizando as responsabilidades dos Estados Membros no desenvolvimento e encorajamento do respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais para todos sem discriminação de raça, gênero, língua, origem, religião ou deficiência, e no combate à intolerância".
66.21. A CFRB assegura como fundamento da República: I - omissis; II cidadania; III - dignidade da pessoa humana; IV - omissis: V – omissis. Constituindo objetivos fundamentais da RFB: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - omissis; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Nas relações internacionais rege-se pelos seguintes princípios: I - omissis; II - prevalência dos direitos humanos; III - omissis; IV - omissis; V - omissis; VI - omissis; VII - omissis; VIII- repúdio ao terrorismo e ao racismo; (...).
66.22. O inciso LXXVII, § 2º do artigo 5º, da CRFB dispõe que: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte". Tal dispositivo integra os tratados e convenções de direitos humanos no cardápio de direitos fundamentais, a exemplo da Constituição Portuguesa 1976 (art. 16, I) e do Texto Francês de 1958 e norte-americano, 1791, Emenda IX).
66.23. Portanto, coube ao legislador infraconstitucional, a elaboração de norma que atendesse ao disposto no item 4, do artigo 1º, da Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, e demais instrumentos jurídicos internacionais versando sobre a matéria os quais o Brasil ratificou.
66.24. Nesse sentido, a ausência de norma infraconstitucional regulando a matéria, implicaria na inconstitucionalidade por omissão.
66.25. O artigo 208 da CRFB dispõe que: O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: inciso V: acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. José Carlos Gal (In: Linhas Mestras da Constituição Federal de 1988, São Paulo: Saraiva, 1989) leciona que: "O direito à educação faz-se um direito de todos, porque a educação já não é um processo de especialização de alguns para certas funções na sociedade, mas a formação de cada um e de todos para a sua contribuição à sociedade nacional, que quer construir com a modificação do tipo de trabalho e do tipo de relações humanas".
66.26. Prossegue o autor: "Uma análise mais profunda mostra, no entanto, que parte extremamente importante das desigualdades na distribuição dos rendimentos, na sociedade moderna a, deriva não do fato de o patrimônio ser distribuído desigualmente, mas do fato de que alguns gozam da felicidade de ter acesso ao ensino e outros não. Aqueles que têm a oportunidade de acesso ao ensino conseguiram instrumentalizar-se de tal forma, que constroem uma diferencial de rentabilidade que perdura por toda a vida. É evidente, em estudos empíricos muito cuidadosos, que parte extremamente importante da desigualdade na distribuição de rendimentos é devido ao nível de escolaridade e à diferença da taxa de retorno da educação, mais do que qualquer outra variável".
66.27. A hermenêutica constitucional coloca como, raison d’être, do Estado Democrático de Direito, conforme visto nos dispositivos constitucionais retromencionados, a justiça, a solidariedade, o pluralismo e o combate às desigualdades sociais e regionais. Portanto, a retórica liberal da igualdade formal, não pertence mais aos objetivos do Estados brasileiro.
66.28. É fácil de verificar que a articulação desses direitos constitucionalmente consagrados, ao revés do passado, visa a superação dos obstáculos que pessoas e grupamentos étnico-raciais vitimizados pelo colonialismo escravista. A meritocracia nada mais é do que a perpetração das desigualdades. O dever do "Estado é garantir a todos o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um".
66.29. Segundo a capacidade de cada um, não é o mesmo que segundo o mérito, por uma razão muito simples, para haver mérito é preciso que haja oportunidade. A Universidade deve obedecer aos princípios do Texto Fundamental. O ingresso de grupamentos de étnico-culturais na universidade garante a pluralidade, própria da diversidade propalada pelo texto maior. O fruto da diversidade étnico-cultural eleva a qualidade da produção acadêmica que deve ser vista não a partir de uma perspectiva individualista-meritocrática, que não permite que outros seguimentos da sociedade possam participar da produção intelectual.
66.30. Contrário senso, além da concentração racial da riqueza haverá, também, a concentração etnocêntrica da produção acadêmica. Não resta dúvida, que seria uma contradição nos próprios termos, a universidade negando a universalidade do conhecimento por não oportunizar, em conseqüência dos mecanismos sociais e políticos de exclusão, a contribuição daqueles que foram e são um dos seguimentos responsáveis pelo processo civilizatório nacional, segundo o texto constitucional.
66.31. Aferir a capacidade de cada um é levar em conta a sua história, o seu passado e as suas habilidades. Não há de haver hegemonia de valores étnico-raciais como critério de ingresso na universidade. O mérito nesse sentido seria a preservação de valores mantenedores da exclusão. A devolução para o meio social dos conhecimentos construídos na diversidade é sumamente relevante. A diversidade de acordo com o Texto Maior está nas formas de expressão, nos modos de criar, fazer e viver, bem como nas criações científicas, artísticas e tecnológicas.
67. Trecho págs. 19-41, item 40 a 96, da inicial:
67.1. Muitas das questões suscitadas nos itens acima destacados, estão relacionados aos temas debatidos nos itens anteriores aos mesmos, pelo que adiante se fará apenas algumas considerações finais, mesmo porque a questão será melhor analisada e exposta nos memoriais requeridos, que ora se reitera.
67.2. DA RAZOABILIDADE DO LEGISLADOR NA PRODUÇÃO DAS LEIS IMPUGNADAS:
Na hipótese dos autos, quando se questiona a possibilidade de utilização de ações afirmativas pelo Estado, para equalizar desigualdades concretas, no caso afro-brasileiros, portadores de necessidades especiais e pobres em geral, DENTRO DE UMA UNIVERSIDADE PÚBLICA, nada mais razoável e proporcional.
67.3. Estes são, talvez, pela quantidade ou qualidade, os mais afastados da sociedade inclusiva neste país, e continuam sem muita ajuda do Poder Público, vivendo à própria sorte.
67.4. A Situação dos afro-brasileiros à luz de Indicadores Sócio-Econômicos (v. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Racismo e desigualdade social na ordem do dia. Revista Jurídica Virtual Jus Navigandi. Acesso em: 23. março. 2003. Disponível em: www.jus.com.br).
67.5 A exclusão do afro-brasileiro tem sido colocada em evidência por diversas análises de natureza sociológica e antropológica, e é até mesmo constatável a partir da simples visualização de dados estatísticos. Filosoficamente, o agitado debate acerca da problemática igualdade x desigualdade, enquanto ethos das sociedades democráticas, supera o ideal liberal clássico que sustentava a igualdade enquanto valor totêmico, não desfrutado materialmente pelos "socialmente indesejáveis".
67.6. Algumas conclusões de relatórios de organizações de idoneidade insuspeitável descrevem o dramático cenário do lugar do afro-brasileiro no mercado de trabalho e na educação. As análises estatísticas das relações raciais no Brasil ratificam o quanto o escravismo influenciou na estratificação social, sobretudo na concentração racial da riqueza.
67.7. O atual censo demográfico brasileiro adotou como uma das formas de classificação da população, o critério cor. De acordo com tal critério os brasileiros foram classificados como: amarelos, brancos, índios, negros e pardos. Negros e pardos no Brasil, segundo o censo, são cerca de 45% da população, perfazendo algo em torno de 70 milhões de pessoas. A questão cultural e étnica passa au delà dessas estatísticas. O Brasil possui a maior população negra fora da África. É a segunda maior população negra do mundo, só inferior numericamente à população do mais populoso país africano, a Nigéria.
67.8. Uma análise dos indicadores sociais que o IBGE publicou em 1999, permite aferir que a população branca ocupada tinha um rendimento médio de 5 salários mínimos, enquanto os negros e pardos alcançavam valores em torno de 2 salários mínimos; ou seja, menos da metade dos rendimentos médios dos brancos. Estas informações confirmam a existência e a manutenção de uma significativa desigualdade de renda entre brancos, negros e pardos na sociedade brasileira.
67.9. O "Instituto Sindical Interamericano pela Igualdade Racial" (INSPIR), em trabalho também publicado em 1999, intitulado "Mapa da População Negra no Mercado de Trabalho", concluiu que "os resultados da pesquisa trazem um conjunto de informações que demonstram uma situação de reiterada desigualdade para negros, de ambos os sexos, no mercado de trabalho das seis regiões estudadas, independentemente da maior ou menor presença da raça negra nestas regiões. (INSPIR, 1999)
67.10. A similitude das conclusões das duas instituições citadas, demonstra que a discriminação racial é um fato presente, cotidiano. Nenhum outro fato, que não a utilização de critérios discriminatórios baseados na cor dos indivíduos, pode explicar os indicadores sistematicamente desfavoráveis aos trabalhadores negros, seja qual for o aspecto considerado.
67.11. No mesmo sentido, a "Inter-American Commission on Human Rights" (IACHR), no relatório sobre a situação dos direitos humanos no Brasil, observa que "a expressão principal dessas disparidades raciais é a distribuição desigual da riqueza e de oportunidades" .
67.12. No que se refere à renda dentro do nível de pobreza, o relatório informa que, em 1995, 50% dos negros auferiam renda mensal inferior a dois salários mínimos (US$ 270), ao passo que 40% dos brancos estavam nessa situação. Quanto aos salários altos, informa: "ao passo que 16% dos brancos recebiam mais de dez salários mínimos, a proporção entre negros era de 6%". (IACHR, cap. IX, item a.2).
67.13. Em 2000, a ONU elaborou um programa (PNUD) para, com base na construção de um índice, medir o desenvolvimento humano (IDH). O índice, um indicador sintético, agregou três variáveis: renda per capita, longevidade e alfabetização combinada com a taxa de escolaridade. Com base nesse indicador, o PNUD classificou 174 países num ranking. O Brasil ocupou o 74º lugar, sendo considerado um país de médio índice de desenvolvimento humano.
67.14. Recentemente, estudo sobre os indicadores de desenvolvimento humano, realizado pelo projeto "Brasil 2000 – Novos Marcos para as Relações Raciais" (Fase), valendo-se da mesma metodologia do PNUD, mediu as disparidades entre os grupos étnicos branco e afro-descendente. As bases de dados utilizadas foram as da Pesquisa Nacional por Amostragem Domiciliar (PNAD) de 1998 (4). O estudo constatou o alto grau de desigualdade entre negros e brancos no país.
67.15. Aplicado o mesmo indicador para a população branca, nosso país ocupa a 49ª posição. Aplicado à população afro-descendente, o Brasil está na escandalosa 108º posição (5). O IDH, se calculado para os brancos (0,791) colocaria o Brasil quase como um país de desenvolvimento humano elevado (último país no ranking tem 0,801 de índice). Já se calculado para os afro-descendentes, o Brasil teria um IDH abaixo de países africanos como a Argélia e muito abaixo de países americanos de maioria negra como Trinidad Tobago. Comparado à África do Sul, o Brasil estaria sete pontos abaixo desse país, recém saído de um regime segregacionista.
67.16. O "Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas" (IPEA) mostra que quase não mudou, desde os anos 50, a distância entre a escolaridade de brancos e negros de mais de 25 anos. O trabalho tem como fonte a "Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios" (PNAD), de 1999. Os brancos têm sempre dois anos e meio a mais de escolaridade. No último meio século, o padrão da discriminação racial, no que se refere à escolaridade, manteve-se estável, concluiu Ricardo Henriques, coordenador do estudo.
67.17. Neste contexto, há de ser mencionado o trabalho de Daniel Sarmento, no qual propõe que para que haja uma prestação positiva do Estado para reduzir os direitos do cidadão é necessária a adoção do princípio da proporcionalidade, que na prática nada mais é do que a razoabilidade da solução encontrada pelo administrador público. O princípio da proporcionalidade deve ser equacionado da seguinte forma:
a) adequação – a medida deve ser adequada a sanar os malefícios a que se visa por termo;
b) necessidade – em função do panorama existente deve haver necessidade na tomada da solução que se depare com a restrição a direitos fundamentais de outrem.
c) proporcionalidade em sentido estrito – entre os requisitos acima deve haver uma proporcionalidade, com intuito das medidas tomadas pelo Poder Público não sejam arbitrárias.
67.18. Pelo todo exposto, temos que as medidas legais adotadas são proporcionais aos fins que se destinam, já que com a adoção do sistema de cotas, pretende-se criar uma democracia inclusiva.
68. DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DOS COMPONENTES DA FEDERAÇÃO X TEORIA GERAL DO DEFERALISMO DEMOCRÁTICO:
Não assiste razão à Requerente. A legislação sobre a Educação é de interesse de todos os componentes da Federação. E, esta Forma de Estado, ancorada no princípio da subsidiariedade, é indispensável às democracias modernas, justamente porque lhes permite a melhor forma de equalizar os problemas sócio-políticos de um País.
68.1. Quando se fala em Federação num sistema democrático, fala-se sobre qual é o papel do sistema federal como mecanismo de fortalecimento da descentralização e da democracia. Dentro do mesmo tema, é capital às relações entre a Federação e o Poder Judiciário, em face da necessidade da proteção do Judiciário, como órgão neutral imbuído da capacidade fundamental de resolução dos conflitos potencialmente existentes entre os entes federativos.
68.2. Mas o principal, e que nos interessa, é quanto o sistema federativo pode ser um instrumento fundamental para o Estado Democrático transformar a realidade social, "também porque a democracia, em contexto marcado por heterogeneidades de base territorial (que podem ser tradução de heterogeneidades lingüísticas, religiosas ou étnicas), só pode subsistir sob a forma federada".
68.3. Isso faz muito mais sentido, quando lemos no Inciso V, do artigo 23, da Constituição Federal, que:
"Art. 23: É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
"V. Proporcionar os meios de acesso à cultura, é educação, e à ciência".
"Combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social nos setores desfavorecidos".
68.4. Nesse mesmo rumo, temos ainda o artigo 24, inciso IX, e seus parágrafos, da CRFB:
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
IX - educação, cultura, ensino e desporto;
§ 1º - No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
§ 3º - Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
68.5. Com tudo isso, concluímos, que a Requerente não tem razão no particular, eis que "tendo em vista a composição pluralista, preferivelmente subsidiária, de entes autônomos, o Estado federal possui a peculiaridade capaz de assim se transformar num agente regulador da convivência harmônica entre os grupos territoriais, reunidos para tanto num pacto federativo, mas também nacional e de união perpétua". (ZIMMERMANN, Augusto. Teoria Geral do Federalismo Democrático. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1999, p.47).
69. DAS CRÍTICAS DE EDUCADORES CONTRA A AÇÃO AFIRMATIVA E AS COTAS E SEUS BENEFÍCIOS:
Muitos dos argumentos expostos pela Requerente para este tema já foram suficientemente debatidos ao início da presente, mas não podemos deixar de apresentar as argumentações de Peter Singer, professor de filosofia da Universidade de Princeton, sobre os motivos e benefícios que as ações afirmativas e as cotas no âmbito da educação trazem para as minorias e a sociedade onde as mesmas estão inseridas:
"Outra maneira de defender uma decisão de aceitar um aluno vindo da minoria em detrimento de um aluno do grupo majoritário que se saiu melhor no exame de admissão seria afirmar que os testes padrão não oferecem uma indicação precisa da aptidão quando um aluno foi seriamente desfavorecido. Isso está de acordo com a questão levantada na seção anterior, quando nos referimos à impossibilidade de chegar à igualdade de oportunidades. A educação e os antecedentes familiares provavelmente influenciam os resultados obtidos em testes. Um aluno com um histórico de privações que obtenha 55% num exame de admissão pode ter melhores perspectivas de se formar em pouco tempo do que um aluno mais privilegiado, que tenha obtido 70%. O ajuste, com base nisso, dos pontos obtidos em testes não significaria admitir alunos de grupos minoritários e desfavorecidos em detrimento de alunos com melhor qualificação. Refletiria uma decisão de que os alunos desfavorecidos tinham, de fato, melhor qualificação do que outros. Isso não configuraria nenhum tipo de discriminação racial". (Op. cit., p. 56).
"Dentro do objetivo geral da igualdade social, a maior representatividade das minorias em profissões como a advocacia e a medicina é desejável por várias razões. Os membros de grupos minoritários são os mais propensos a trabalhar junto aos seus iguais do que os que vêm dos grupos étnicos dominantes, e isso pode ajudar a superar a escassez de médicos e advogados que se verifica nas comunidades pobres, onde vive a maior parte dos membros das minorias menos favorecidas. Eles também podem compreender os problemas dos pobres melhor que os que provêm de famílias abastadas. Médicas e advogadas, bem como estes profissionais oriundos de minorias, podem servir de modelo para outros membros de grupos minoritários e para as mulheres, rompendo as barreiras mentais inconscientes contra a aspiração ao exercício de tais profissões. Por fim, a existência de grupos diferentes de estudantes ajudará os membros do grupo étnico dominante a aprender mais sobre as atitudes dos afro-americanos e das mulheres, o que lhes dará melhores condições de servir a comunidade enquanto médicos e advogados".(Op. cit., p. 59).
70. ALGUMAS CITAÇÕES DE RONALD DWORKIN SOBRE O CASE REGENTES DA UNIVERSIDADE DA CALIFORNIA CONTRA ALLAN BAKKE (1977):
Vale a pena trazer à colação algumas considerações que o filósofo do Direito norte-americano Ronald Dworkin trouxe ao debate nos EUA, sobre as cotas raciais e ações afirmativas para minorais, quando do julgamento do case Bakke, pois entendemos que algumas questões se aplicam ao caso concreto:
"Em 12 de outubro de 1977, o Supremo Tribunal ouviu a sustentação oral no caso Regentes da Universidade da Califórnia contra Allan Bake" (...)..
"(...) Portanto, é a pior incompreensão possível supor que os programas de ação afirmativa têm como intuito produzir uma América balcanizada, dividida em subnações raciais e étnicas. Eles usam medidas vigorosas porque as mais suaves fracassaram, mas seu objetivo final é diminuir, não aumentar a importância da raça na vida social e profissional norte-americana".
"Segundo o censo de 1970, apenas 2,1 por cento dos médicos norte-americanos eram negros. Os programas de ação afirmativa pretendem prover mais médicos negros para atender pacientes negros (...)".
"A história da campanha contra a injustiça racial desde 1954, quando o Supremo Tribunal decidiu Brown contra Conselho de Educação, é, em grande parte, uma história de fracassos. Não conseguimos reformar a consciência racial de nossa sociedade por meios racionalmente neutros. Portanto, somos obrigados a olhar os argumentos a favor da ação afirmativa com solidariedade e espírito aberto".
"Archibald Cox, da Escola de Direito de Harvard, falando pela Universidade da Califórnia em uma sustentação oral, disse ao Supremo Tribunal que essa é a escolha que os Estados Unidos devem fazer. Tal como estão as coisas, disse ele, os programas de ação afirmativa são o único meio eficiente de aumentar o número absurdamente baixo de médicos negros".
"Os programas de ação afirmativa parecem encorajar, por exemplo, um mal-entendido popular, de que eles supõem que grupos raciais ou étnicos têm direito às quotas proporcionais como os negros, chicanos ou índios, têm direito às quotas que os atuais programas lhe oferecem. Isso é um erro óbvio: os programas não se baseiam na idéia de que os que recebem auxílio têm a auxílio, mas apenas na hipótese estratégica de que ajudá-los agora é uma maneira eficaz de atacar um problema nacional".
"Não há nenhuma combinação de capacidades, méritos e traços que constituam o "mérito" no sentido abstrato; se mãos ágeis contam com "mérito" no caso de um possível cirurgião, é somente porque mãos ágeis irão capacita-lo a atender melhor o público. Se uma pele negra, infelizmente, capacita outro médico a fazer melhor um outro trabalho médico, a pele negra, em prova do que digo, também é um mérito.".
"Não há, naturalmente, nenhuma sugestão nesse programa de que Bakke divide alguma culpa individual ou coletiva pela injustiça racial nos Estados Unidos, ou que ele tem menos direito a ser tratado com mais consideração ou respeito, que qualquer estudante negro aceito no programa. Ele ficou desapontado e merece a devida solidariedade por essa frustração, assim como qualquer outro candidato desapontado – mesmo um com notas muitos piores, que não teria sido aceito de maneira alguma. Todos ficaram desapontados, porque as vagas em escolas de medicina são recursos escassos que devem ser usados para oferecer à sociedade aquilo de que ela mais necessita. Não é culpa de Bakke que a justiça racial agora seja uma necessidade especial – mas ele não tem o direito de impedir que sejam usadas as medidas mais eficazes para assegurar essa justiça". (DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000 – Justiça e Direito - , pp. 437-451).
71. FALTA DE BASE OBJETIVA PARA DEFINIR O CONCEITO DE RAÇA, PARA IDENTIFICAR OS BENEFICIÁRIOS DAS AÇÕES AFIRMATIVAS OU DAS COTAS:
71.1. Para finalizar as manifestações das Requerentes, traremos a essa Excelsa Corte, a questão da identificação de quem é negro no Brasil, para os fins de ação afirmativa ou sistemas de cotas. O critério político da auto-definição é o mais correto e democrático, e é utilizado pelos principais pesquisadores e institutos de pesquisas no Brasil (IBGE e IPEA) e no exterior (ONU, OIT).
71.2. É importante registrar que a metodologia atual do IBGE utiliza a auto-classificação. No último censo, a pessoa entrevistada deveria escolher uma dentre as seguintes categorias: branca, preta, parda, amarela, indígena, respondendo à pergunta qual é a sua cor ou raça? Esse argumento é recorrente em nosso país, e sempre presente entre nós, quando se discute a possibilidade de ações afirmativas. Ora, uma política compensatória só tem razão de ser se a população beneficiária compensa por meio dela uma situação, mais geral, de desvantagem e desprestígio. Tal política compensatória, porque tem um âmbito limitado de validade, não anula a situação desprivilegiada que visa corrigir pontualmente. Tampouco a situação social.
71.3. Cumpre dizer, que a idéia do senso comum de que o Brasil vive uma democracia racial é o principal fator para que haja um falso juízo de que não existem critérios harmônicos para o estabelecimento de critérios que objetivem se saber quem é o negro e pardo, para o fim de implementação das cotas. Com o mito da democracia racial, que cumpre um papel ideológico, há uma recusa de se reconhecer raças no Brasil. E isso, com diz Joaze Bernardino, em Ação afirmativa e a Rediscussão do Mito é "uma recusa estratégica que ocorre somente em momentos de conceder eventuais benefícios àqueles que são identificados como membros do grupo de menor status. A não separação de raças do ponto de vista biológico tampouco significa que elas não estejam separadas, do ponto de vista social, da concessão de privilégios e de distribuição de punições morais, econômicas e judiciais. Neste sentido, contrariando a interpretação racial hegemônica no Brasil e respaldado nos diversos estudos da Unesco, advogamos que a raça existe, não como uma categoria biológica, mas como uma categoria social" (Op. Cit., Rio de Janeiro: Estudos Afro-Asiáticos, Ano 24, nº 2, 2002, pp. 255).
71.4. O termo "raça" refere-se, neste livro, ao uso de diferenças fenotípicas como símbolos de distinção social. Significados raciais são, nesse sentido, culturalmente e não biologicamente construídos, distinguindo-se, a partir da inserção nestas categorias, lugares sociais dominantes e dominados. "Raça é, assim, síntese de diferenças fenotípicas, mas também de status, de classe, de diferenças, em suma, políticas. De modo quem podemos dizer que relações de raça são relações de poder. A partir deste ambiente, constituído por "relações raciais", modos de "consciência racial" emergem. Tal consciência é definida como o resultado dialético do antagonismo entre grupos sociais justamente definidos como raças no curso de um processo histórico". (trecho tirado da resenha feita por Osmundo de Araújo Pinho, publicado na revista Estudos Afro-Asiáticos, Ano 24, nº 2, 2002, p. 416, do livro do cientista político african-american Michel Hanchard, intitulado: Orfeu e Poder. Movimento Negro no Rio e São Paulo. Rio de Janeiro: EdUERJ/UCAM-Centro de Estudos Afro-Asiáticos, 2001).
71.5. Vale a pena ressaltar, que outras políticas de cotas já foram devidamente implementadas pelo governo federal, que utilizou o critério da auto-definição para a identificação racial de negro ou pardo, sem que houvesse nenhuma polêmica ou argüição de inconstitucionalidade. É o caso do Programa de Ação Afirmativa do Instituto Rio Branco, lançado em cerimônia presidida pelo Chanceler Celso Lafer, em 14 de maio de 2002, que ofereceu 20 bolsas anuais candidatos afro-descendentes que desejem se preparar para o concurso do Instituto Rio Branco, com vistas ao ingresso na carreira diplomática. (vide site: através do site www.mre.gov.br/irbr). A comunidade indígena da Amazônia também já foi contemplada com a sua cota, pois conseguiram que a Universidade Federal do Amazonas abrisse um curso de graduação para os povos indígenas, no qual o ingresso dos índios é diferenciado.
71.5. O Hédio Silva Jr., professor e advogado, em artigo recente publicado na Folha de São Paulo, sintetizou muito bem a compreensão que tema exige, sintetizando toda a polêmica:
"Há uma base objetiva para definir o conceito de raça? SIM. Preto é cor, negro é raça.
O refrão de uma marchinha carnavalesca, de amplo domínio público, oferece uma pista interessante para a compreensão do critério objetivo que a sociedade brasileira emprega para a classificação racial das pessoas: "O teu cabelo não nega, mulata, porque és mulata na cor; mas como a cor não pega, mulata, mulata eu quero o teu amor".
Escrita por Lamartine Babo para o Carnaval de 1932, a marchinha realça a ambigüidade das relações raciais, ao mesmo tempo em que ilustra a opção nacional pela aparência, pelo fenótipo. Honesto e preconceituoso em sua definição de negro, Lamartine contribui mais para o debate sobre classificação racial do que muitos doutores.
Com efeito, ao contrário do que pensa o presidente eleito, bem como certos acadêmicos, os cientistas pouco podem fazer nesta seara, além de, em regra, exibirem seus próprios preconceitos ou seu compromisso racial com a manutenção das coisas como elas estão.
Primeiro porque, como se sabe, raça é conceito científico inaplicável à espécie humana, de modo que o vocábulo raça adquire relevância na semântica e na vida apenas naquelas sociedades em que a cor da pele, o fenótipo dos indivíduos, é relevante para a distribuição de direitos e oportunidades.
Segundo, porque as pessoas não nascem negras ou brancas; enfim, não nascem "racializadas". É a experiência da vida em sociedade que as torna negras ou brancas.
"Todos sabem como se tratam os pretos", asseveram Caetano Veloso na canção "Haiti".
Em sendo um fenômeno relacional, a classificação racial dos indivíduos repousa menos em qualquer postulado científico e mais nas regras que regem as relações, intersubjetivas, econômicas e políticas no passado e no presente.
Negro e branco designam, portanto, categorias essencialmente políticas: é negro quem é tratado socialmente como negro, independentemente de tonalidade cromática. É branco aquele indivíduo que, no cotidiano, nas estatísticas e nos indicadores sociais, abocanha privilégios materiais e simbólicos resultantes do possível mérito de ser branco. Esse sistema funciona perfeitamente bem no Brasil desde tempos imemoriais.
A título de exemplo, desde a primeira metade do século passado, a Lei das Estatísticas Criminais prevê a classificação racial de vítimas e acusados por meio do critério da cor. Emprega-se aqui a técnica da hetero-classificação, visto que ao escrivão de polícia compete classificar, o que é criticado pela demografia, que entende ser mais recomendável, do ângulo ético e metodológico, a auto-classificação.
Há um outro banco de dados no qual o método empregado é o da auto-classificação: o Cadastro Nacional de Identificação Civil, feito com base na ficha de identificação civil, a partir da qual é emitida a cédula de identidade, o popular RG. Trata-se de uma ficha que pode ser adquirida em qualquer papelaria, cujo formulário, inspirado no aludido Decreto-Lei das Estatísticas Criminais, contém a rubrica "cútis", neologismo empregado para designar cor da pele. Assim, todas as pessoas portadoras de RG possuem em suas fichas de identificação civil a informação sobre sua cor, lançada, em regra, por elas próprias.
Vê-se, pois, que o Cadastro Nacional de Identificação Civil oferece uma referência objetiva e disponível para o suposto problema da classificação racial: qualquer indivíduo cuja ficha de identificação civil, dele próprio ou de seus ascendentes (mãe ou pai), indicar cor diversa de branca, amarela ou indígena, terá direito a reivindicar acesso a políticas de promoção da igualdade racial e estará habilitado para registrar seu filho ou filha como preto/negro. Fora dos domínios de uma solução pragmática, o procedimento de classificação racial, que durante cinco séculos funcionou na mais perfeita harmonia, corre o risco de se tornar, agora, um terrífico dilema, insolúvel, poderoso o bastante para paralisar o debate sobre políticas de promoção da igualdade racial.
No passado nunca ninguém teve dúvidas sobre se éramos negros. Quiçá no futuro possamos ser apenas seres humanos" (Hédio Silva Júnior, coordenador do Centro de Estudos das Relações de Trabalho e Desigualdades e consultor da Unesco. Foi relator do documento brasileiro apresentado na conferência da ONU sobre racismo, em Durban).
VII. DOS PEDIDOS:
Diante do exposto, os Peticionantes requerem a V. Ex.ª:
a. admissão das Requerentes nos autos, na qualidade de amicus curiae, com direito de apresentar memorial, fazer sustentação oral, produzir oitiva de peritos e testemunhas de notório saber teorético e empírico sobre o tema versado nos autos;
b. deferimento do pedido da assistência judiciária gratuita;
c. indeferimento do pedido de concessão de medida liminar, em face da ausência de motivos de ordem pública ou periculum in mora; conhecimento e deferimento das preliminares suscitadas, de carência de ação e de litispendência, com decretação da extinção do processo sem a apreciação e julgamento do mérito, ou, no mérito, seja julgada improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.
d. Suspensão do andamento das Representações por Inconstitucionalidade em curso no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, sob os nº 2003.007.00020 e 2003.007.00021, expedindo-se ofício ao Egrégio Tribunal de Justiça Estadual para esse fim.
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 4 de abril de 2003.
Luiz Fernando Martins da Silva
OAB/RJ nº 57.095
Humberto Adami Santos Junior
OAB/RJ nº 830-B
Sergio Luiz da Silva de Abreu
OAB/RJ nº 53.479