Apelação em processo-crime de apropriação indébita previdenciária:

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal Relator da Apelação Criminal nº xxxxxx-x do Tribunal Regional Federal da 2ª Região

I - INTRODUÇÃO

Em meados do mês de junho de 2004, o primeiro Apelante, acadêmico de Direito, ao navegar na Internet, pesquisando sítios de interesse jurídico, chegou à página do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Movido por espírito de emulação, mais do que por qualquer outra razão, utilizou-se de um dos serviços disponíveis naquele endereço virtual, qual seja, uma ferramenta de localização de processos pelo nome da parte, tendo o Requerente procedido a busca em seu próprio nome.

Surpreendeu-se ao descobrir-se réu, revel, e condenado a pena de dois anos e quatro meses de reclusão, substituída na forma do art. 44, do CP. Desgosto e espanto ainda maiores advieram ao ver sua esposa condenada juntamente consigo.

O que parecia um engano ou um erro revelou-se verdade. Ao buscarem informações sobre o processo, os Apelantes descobriram que a ação penal versava sobre suposta dívida de sua antiga micro-empresa, denominada "XXXXXXX Ltda.", com o INSS.

Ainda tomados pelo estupor decorrente de tão inusitada e impactante notícia, antes mesmo de consultar-se com um advogado, a primeira providência dos Apelantes foi tentar saldar tal dívida (Doc. n° 2). Como não tinham condições financeiras de pagar a dívida, apelaram para a mãe do primeiro Apelante, que emprestou o valor de R$ 3.451,19 (três mil quatrocentos e cinqüenta e um reais e dezenove centavos) para pagamento do débito (Doc. n° 3).

Embora não estivessem, ainda, orientados por advogados, o primeiro Apelante, por ser acadêmico de Direito, sabia que tal pagamento não modificaria sua situação processual, não tendo o condão de extinguir a punibilidade nem de funcionar como causa especial de diminuição da pena; era, contudo, uma necessidade moral. Mesmo desconhecendo a exigibilidade e legitimidade da dívida, esta foi integralmente quitada, nada mais tendo a reclamar o INSS.

Só então os Apelantes voltaram suas preocupações para sua condição de réus condenados num processo penal. Procuraram, enfim, assistência técnica para defenderem-se das acusações que lhes foram imputadas, oferecendo a Vossa Excelência e à Egrégia xª Turma documentos que justificam e recomendam a procedência de seu pedido final, que é pela sua absolvição.

II – NO MÉRITO

Os Apelantes eram sócios, proprietários e gerentes da micro-empresa "XXXXXX Ltda.". Na época dos fatos narrados na denúncia, sua empresa, assim como os próprios Apelantes (em sua vida pessoal), passavam por agudas dificuldades financeiras. A grave crise econômica e a recessão pela qual passava o país tiveram efeito arrasador sobre as finanças da micro-empresa e dos Apelantes.

Diante de quadro desesperador, com dívidas com fornecedores, empregados, impostos, além das obrigações familiares de aluguel, alimentação, saúde, etc., a empresa viu-se repentinamente sem condições de continuar a funcionar. Foi pedida inclusive concordata preventiva, que restou negada em razão da existência de protestos de títulos (inicial e sentença de falência, Doc. nº 4).

Diante da impossibilidade de quitar todos os valores eventualmente devidos, mesmo privilegiados os impostos (após as verbas trabalhistas), os valores referentes à contribuição previdenciária (que constituem, no orçamento da empresa, um valor autônomo, dissociado do salário) não puderam ser repassados ao INSS por completa impossibilidade material, malgrado a insignificância do valor devido: R$ 1.472,67 (mil quatrocentos e setenta e dois reais e sessenta e sete centavos).

Tal valor, mesmo após cinco anos de correções, juros e multas de mora permaneceu insignificante, alcançando, por ocasião do pagamento, o montante de R$ 3.451,19 (três mil quatrocentos e cinqüenta e um reais e dezenove centavos). Nada obstante, como vimos, os Apelantes tiveram dificuldade para realizar tal pagamento, somente o fazendo em razão da necessidade moral.

Os documentos apresentados pelos Apelantes, e ora anexados ao presente memorial, demonstram a situação de penúria e insolvência dos Apelantes. E são de clareza solar.

Em primeiro lugar, vemos os protestos de títulos e as correspondentes execuções contra a empresa (Doc. nº 5) e contra os próprios Apelantes (Doc. nº 6). Veja-se, ainda, que os Apelantes foram despejados de sua casa, na época da quebra de sua empresa (Doc. nº 7), sendo obrigados a morar em casa da mãe da segunda Apelante, pagando ainda assim aluguel (Doc. nº 8).

Ademais, as dificuldades financeiras enfrentadas pelos Apelantes, em sua vida particular, também estão caracterizadas pela execução judicial de seu único bem imóvel (Doc. n° 9), e ainda na inexistência de acréscimo patrimonial pessoal no período, como se deflui das declarações de imposto de renda (Doc. nº 10).

2.1 - Da inexigibilidade de conduta diversa

Nesse diapasão, a descaracterização do dolo resta indeclinável no caso concreto, tendo em vista a extrema necessidade dos agentes de terem tomado tal atitude. Não se poderia exigir sacrifício de outros bens jurídicos tais como a manutenção da própria sobrevivência. Ademais, privilegiou-se a quitação das dívidas com os funcionários da empresa que dependiam daquele numerário para sustentar suas famílias.

Descabe, em casos como este, a tradicional resposta repressiva e punitiva do Direito Penal. É incoerente com as finalidades do Direito Penal e com a manutenção da ordem e da justiça social perseguir penalmente um agente que, diante de circunstâncias anormais, atuou de forma típica, quando não se podia exigir um comportamento de acordo com a norma jurídica.

Trata-se de uma "situação limite", em que não há no comportamento adotado pelo agente o dolo de praticar ação típica, mas um comportamento imposto pelo contexto da realidade social do agente. É um comportamento que seria adotado por qualquer outra pessoa que se encontrasse nas mesmas circunstâncias excepcionais. Estamos, pois, diante de situação em que há inexigibilidade da conduta diversa.

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Segundo Miguel Reale (Teoria do Delito. RT: São Paulo, 2000, p. 151/157), a inexigibilidade de atuação conforme a lei surge quando o agente atua na salvação de um bem objetivo ou especialmente valioso, não sendo razoável que opte por determinada perda só para cumprir o dever jurídico. O agente opta pela salvação de um bem em detrimento de outro, relativamente desproporcionado ao objeto da sua escolha. No caso em apreço, tratava-se da própria sobrevivência dos Apelantes, da impossibilidade material de pagamento do débito.

"Não há renúncia por parte do direito, mas uma revaloração deste, diante de uma situação em que estão presentes determinados requisitos objetivamente determinados. A não exigibilidade não se reduz às situações em que o instinto de conservação determina a ação, mas implica uma valoração acerca de um conflito de valores, o valor da norma e o valor posto como motivo de agir em determinada situação."(op. cit. p. 154)

A jurisprudência pátria, em especial a dos Tribunais Regionais Federais, acolhe os postulados doutrinários que recomendam a absolvição dos agentes quando demonstrado o conflito entre bens jurídicos, que tornam inexigível a conduta conforme o Direito:

"Criminal. Contribuição Previdenciária. Art. 386, Inciso VI, do CPP.

1 – Caso em que sendo deficitária a situação da instituição de ensino dirigida pela apelada, o recolhimento das contribuições pode importar na paralisação dos serviços prestados.

2 – Presente a excludente da culpabilidade, traduzida na inexigibilidade de conduta diversa, afasta-se com isto o juízo de reprovação."

(TRF da 2ª Região – 1ª Turma. Rel. Juiz Carreira Alvim. RCCR nº 99.02.14168-4. DJU 28/03/2000)

Igualmente:

TRF da 1ª Região – ACR n° 1998.01.00.008007-0. Rel. Juiz Osmar Tognolo. DJU 03/03/2000;

TRF da 2ª Região – 2ª Turma: ACR n° 98.02.19263-5. Rel. Juiz Castro Aguiar. DJU 02/05/2000; 3ª Turma: ACR n° 2000.02.01.053005-4. Rel. Juíza Tanie Heine. DJU 19/06/2001; 4ª Turma: ACR n° 1999.02.01.053207-1. Rel. Juiz Benedito Gonçalves. DJU 06/02/2001; 5ª Turma: ACR nº 98.02.31740-3. Rel. Juiz Raldênio Costa. DJU 08/06/1999.

TRF da 3ª Região - ACR n° 97.03.002738-5. Rel. Juíza Vera Jucovsky. DJU 15/05/1995.

TRF da 4ª Região - ACR nº 97.04.01931-9. Rel. Juiz Vilson Darós. DJU 08/07/1999.

Desta forma, caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa pelos Apelantes, que agiram compungidos pela inexistência de condições materiais para realizar o pagamento de valores ao INSS, desaparece o elemento essencial do tipo penal que é o dolo, tornando indeclinável a absolvição dos Apelantes.

2.1 - Do princípio da insignificância

Conforme leciona Mauricio Ribeiro Lopes (Princípio da insignificância no direito penal. São Paulo: RT, 1997, p. 82), foi Claus Roxin quem primeiro enunciou o princípio da insignificância (geringfügigkeitsprinzip). Consoante o postulado, os delitos de baixa ou nenhuma lesividade social devem ser objeto de intervenção mínima do direito penal, merecendo tratamento diferenciado e, quiçá, serem excluídos do rol daqueles que merecem a tradicional resposta punitiva estatal.

Os mais respeitados estudiosos do Direito Penal, nacionais e estrangeiros, estabelecendo as modernas bases desse ramo do Direito, advogam uma corrente de pensamento que recomenda a aplicação do Direito Penal somente quando imperioso para resguardar um bem jurídico atingido, não se justificando em casos onde a lesão ao bem jurídico é inexistente, inexpressiva ou insignificante. Alinham-se ao lado do princípio da insignificância os preceitos de razoabilidade e proporcionalidade, que, conjugados, caracterizam as bases da doutrina do Direito Penal Mínimo.

Portanto, a fim de que seja reclamada a ativação do sistema repressivo estatal, com sua carga máxima (revelada pela aplicação do Direito Penal) o fato que in thesi se apresenta como típico deve ser examinado sob o prisma do potencial lesivo para atingir o bem jurídico tutelado.

"O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao Direito Penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo, na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas no seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.

(...)

É notável a síntese apresentada por Sanguiné sobre o conteúdo da tipicidade material ao dispor que a tipicidade não se esgota na concordância lógico-formal (subsunção) do fato no tipo. A ação descrita tipicamente há de ser geralmente ofensiva ou perigosa a um bem, jurídico". (LOPES, Mauricio Ribeiro: Princípio da insignificância no direito penal. São Paulo: RT, 1997, p. 113, grifamos).

Entre nós, a doutrina do Direito Penal Mínimo encontra eco nas palavras do magistrado fluminense Geraldo Prado (Sistema acusatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 186):

"Soluções que representem a assunção do papel do direito punitivo como ultima ratio, consagrando o princípio da mínima intervenção, pelo qual, dada a gravidade indiscutível da sanção penal, com todas as deletérias conseqüências que a acompanham, recomenda-se a ativação da força máxima penal somente em situações de real seriedade, são alternativas de controle social indispensáveis nessa virada de milênio".

Há mais de dez anos a nossa melhor doutrina acolhe o princípio da insignificância, como se vê das palavras de Francisco de Assis Toledo:

"Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas".

(Princípios básicos de direito penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 133. Grifamos).

Desde então, os estudiosos têm se debruçado sobre o tema da insignificância, produzindo relevantes contribuições para o aprimoramento do Direito Penal. Vale citar, por todos, o magistério do jurista Luiz Flávio Gomes, apresentado em recente monografia, específica sobre os delitos previdenciários. In verbis:

"A lei isolada não é o Direito. Toda lei deve ser interpretada dentro do contexto jurídico global: lex non est textus sed contextus. Admitir o princípio da insignificância não significa, data venia, revogar a lei. A boa exegese manda que se descubra sempre o que está oculto no aparente".

(Crimes Previdenciários, São Paulo: RT, 2001, p. 67)

A ausência de resultado material do delito, ou sua expressão insignificante, incompatível com a ativação do aparelho repressivo, repercute na própria estrutura do crime, descaracterizando a tipicidade. Esclarece Mauricio Ribeiro Lopes (idem, p. 113):

"O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao Direito Penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo, na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas no seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.";

em sintonia com as lições de Jorge de Figueiredo Dias (Questões fundamentais do direito penal revisadas. São Paulo: RT, 1999, p. 78):

"A violação de um bem jurídico-penal não basta por si para desencadear a intervenção, antes se requerendo que esta seja absolutamente indispensável à livre realização de cada um na comunidade. Nesta precisa acepção o direito penal constitui, na verdade, a ultima ratio da política social e sua intervenção é de natureza definitivamente subsidiária";

corroborado pelos ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt (Novas penas alternativas. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 43):

"Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nestas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado".

O magistrado, ciente de sua função jurisdicional, deve considerar, ante a possibilidade de sujeição do cidadão às vicissitudes da punição estatal, se o fato, que in thesi se apresenta como típico, tem potencial lesivo para atingir o bem jurídico tutelado. Não é outro o entendimento dos nossos Tribunais Superiores, quando se trata de delitos de bagatela.

"JUSTA CAUSA. INSIGNIFICÂNCIA DO ATO APONTADO COMO DELITUOSO.

Uma vez verificada a insignificância jurídica do ato apontado como delituoso, impõe-se o trancamento da ação penal por falta de justa causa. A isto direcionam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade".

(STF - HC n° 77.033/PE. 2ª Turma. Rel. Min. Marco Aurélio. DJU 11/09/1998).

Igualmente:

- STF. RHC n° 66.869-1/PR. 2ª Turma. Rel. Min. Aldir Passarinho. DJU 28/04/1989.

"RHC. Constitucional. Penal. Princípio da insignificância. Habeas Corpus de ofício".

Princípio da insignificância. O resultado (sentido jurídico-penal) deve ser relevante, quanto ao dano, ou perigo, ao bem jurídico tutelado. De minima non curat Praetor. Modernamente, ganha relevo o princípio da insignificância. O delito (materialmente examinado) evidencia resultado significativo. Deixa de sê-lo quando o evento é irrelevante. Não obstante conclusão doutrinária diversa, afirmando repercutir na culpabilidade, prefiro tratar a matéria como excludente da tipicidade, ou seja, o fato não se subsume à descrição legal".

(STJ – RHC nº 4.311-3/RJ. 6ª Turma. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. DJU 19/06/1995).

Igualmente:

- STJ - RESP n° 125.846/PE e n° 111.010/RN. 5ª Turma. Rel. Min. José Arnaldo. DJU 24/05/1999 e 26/05/1997, respectivamente; RHC n° 3725-3/SP. 5ª Turma. Rel. Min. José Dantas. DJU 01/08/1994; e RHC nº 6.918. 6ª Turma. Rel. Min. Fernando Gonçalves. DJU 9/12/1997.

Além dos Tribunais Superiores, também os Tribunais Regionais Federais vêm decidindo, reiteradamente, que os delitos de pequena monta, destituídos de potencial lesivo, devem ser considerados materialmente atípicos.

"Penal. Apelação criminal. Descaminho. Apreensão de mercadorias em pequena quantidade e de pequeno valor. Princípio da insignificância.
- Embora a conduta se enquadre na norma contida no artigo 334, § 1º, "d" do Código Penal, o Direito não pode se restringir apenas ao formalismo da lei, sendo, portanto, coerente a proximidade de sua interpretação com a nossa realidade social.

- O direito penal tem como objetivo a proteção qualificada de bens jurídicos, atuando quando os instrumentos oferecidos por outros ramos do direito, não se apresentam suficientes a reprimir determinada conduta, e também, quando a lesão ao bem jurídico é realmente grave.

- De acordo com o laudo mercealógico, verifica-se que foram apreendidas mercadorias em pequena quantidade e de pequeno valor, sendo certo que a jurisprudência é orientada no sentido da irrelevância do procedimento. Precedentes do STJ.

- Assim, não há como considerar lesiva a conduta de meros camelôs, de baixa instrução que estão lutando para sobreviver".

(TRF da 2ª Região - 1ª Turma. Rel. Juiz Ricardo Regueira. ACR nº 96.02.24262-0. DJU 16/05/2000).

Igualmente:

- TRF da 1ª Região – ACR n° 95.01.22600-0. Rel. Juíza Eliana Calmon. DJU 14/08/1997;

- TRF da 2ª Região – 1ª Turma: RCCR nº 97.02.37683-1. Rel. Juiz Carreira Alvim. DJU 11/11/1999; 2ª Turma: ACR n° 98.02.32846-4. Rel. Juíza Nizete Lobato. DJU 23/12/1999; 3ª Turma: RCCR n° 98.02.08648-7. Rel. Juiz Arnaldo Lima. DJ 08/12/1998; 4ª Turma: ACR nº 1999.02.01.032216-7. Rel. Juiz Rogério Carvalho. DJU 02/05/2000; 5ª Turma: ACR nº 95.02.00395-0. Rel. Juíza Vera Lucia Lima. DJU 16/05/2000.

- TRF da 3ª Região - ACR n° 92.03.056794-1. Rel. Juiz Aricê Amaral. DJU 15/05/1995.

- TRF da 4ª Região - ACR nº 1999.04.01.103352-2. Rel. Juiz João Pedro Gebran. DJU 06/12/2000.

- TRF da 5ª Região - ACR n° 93.05.34517-4. Rel. Juiz Francisco Falcão. DJU 04/04/95.

Especificamente em relação à ausência de repasse de verba previdenciária, o entendimento pretoriano não se altera, sobretudo nos Tribunais Regionais Federais:

"Processual Penal - Habeas Corpus De Ofício - Atipicidade Do Fato -Aplicação Do Princípio Da Insignificância - Trancamento Da Ação Penal

- Paciente denunciado como incurso no art. 95, alínea "d", § 1º, da Lei nº 8.212/91, na forma do art. 71 do Código Penal. Sentença concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, para trancar a ação penal.

- Na tipicidade do fato, a sentença não considerou o valor descrito na denúncia, pois acrescido de multa, juros e correção, mas o originário das contribuições previdenciárias devidas à época da emissão da NFLD. (TRF da 2ª Região - RHC nº 1999.02.01.057511-2. Rel. Juiz Francisco Pizzolante. DJU 29/03/2001)

Igualmente:

- TRF da 1ª Região - ACR n° 1998.01.00.630517-1. Rel. Juiz Osmar Tognolo. DJU 06/08/1999.

- TRF da 2ª Região – RCCR n° 94.02.20185-8. Rel. Juiz Rogério Carvalho. DJU 13/02/1996.

- TRF da 3ª Região - ACR n° 97.03.051208-9. Rel. Juiz Casem Mazloum. DJU 19/03/1998.

- TRF da 4ª Região - ACR n° 1999.04.01.110615-0. Rel. Juiz José Luiz Germano. DJU 16/08/2000.

Enfim, considerando-se tamanha construção doutrinária e jurisprudencial, e caracterizado o diminuto valor do imposto que deixou de ser recolhido ao INSS – R$ 1.472,67 – (ou R$ 3.451,19 após cinco anos de correções, juros e multas de mora), somada às características pessoais dos Apelantes e à inexpressividade da lesão ao bem jurídico que se quer tutelar, nada há que reclame a ação do Estado, por meio do direito repressivo.

III – CONCLUSÃO

Rio de Janeiro, 22 de julho de 2004

Thiago Bottino do Amaral

OAB/RJ n° 102.312