MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS
PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE [COMARCA]/TO
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA COMARCA DE [COMARCA]/TO
"Quem quiser governar deve analisar estas duas regras de Platão: uma, ter em vista apenas o bem público, sem se preocupar com a sua situação pessoal; outra, estender suas preocupações do mesmo modo a todo Estado, não negligenciando uma parte para atender outra. Porque quem governa a República é tutor que deve zelar pelo bem de seu pupilo e não o seu: aquele que protege só uma parte dos cidadãos, sem se preocupar com os outros, induz no Estado o mais maléfico dos flagelos, a desavença e a revolta."
Cícero
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS, pelo Promotor de Justiça que ao final assina, fulcrado no artigo 129, inciso III e artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, e na Lei Federal nº 8.429/92, vem perante esse Juízo propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA
em face de [PREFEITA], brasileira, prefeita municipal, residente e domiciliada no Centro de [MUNICÍPIO], pelos fundamentos de fato e de direito que seguem:
I – DOS FATOS.
Conforme apurado nos autos dos Procedimentos Preparatórios 10/05 e 09/05 que ora instruem a presente ação, a Prefeita Municipal de [MUNICÍPIO], ora ré, durante os primeiros meses do ano de 2.005, valeu-se do ilegal e arbitrário expediente de perseguir e transferir, com desvio de finalidade, vários funcionários públicos que são opositores políticos seus. Vejamos:
A professora municipal [SERVIDORA A], ouvida na sede do Ministério Público em [COMARCA] (fls. 04/05 do P.P.10/05), narrou que desde que ingressou no serviço público, nos idos de 1.995, sempre trabalhou na Escola Municipal [ESCOLA 1], no Distrito de [DISTRITO], em [MUNICÍPIO], sendo certo, porém que, no Pleito Municipal de 2.004, foi candidata à vereadora por um partido político que fazia oposição a então e atual (reeleita) Prefeita Municipal, conforme cópia de decisão de pedido de candidatura da Justiça Eleitoral de fls. 09 do P.P.10/05.
Afirmou essa servidora que, nos primeiros dias de 2.005, foi comunicada que seria transferida para a Escola Municipal [ESCOLA 2] no assentamento [ASSENTAMENTO], local sabidamente afastado das áreas mais povoadas de [MUNICÍPIO] (64 km distante da residência da professora municipal), conforme a Portaria nº 002/05 de lavra da Prefeita Municipal (fl. 07 do P.P.10/05).
A referida portaria explicitava como motivo da transferência, "necessidade de remanejar servidores do quadro efetivo de pessoal para suprir vaga desfalcada".
Entretanto, após requerimento administrativo da servidora municipal prejudicada no sentido de retornar para a escola em que sempre exerceu suas atividades, o ato foi alterado, sobrevindo a notificação de fl. 08 do P.P.10/05, que comunicou que [SERVIDORA A], agora deveria prestar serviços no Colégio Municipal [ESCOLA 3], no Centro de [MUNICÍPIO].
Na mesma época pós-eleição, também no mês de janeiro, foi realizada pela ré outra transferência: conforme termo de declarações de fl. 12 do P.P.10/05, a merendeira [SERVIDORA B], que também trabalhava na Escola Municipal [ESCOLA 1], em [DISTRITO] desde sua posse no serviço público, foi igualmente transferida para o Colégio [ESCOLA 3], no Centro de [MUNICÍPIO], conforme a Portaria 003/05 de lavra da ré (fl. 32 do P.P.10/05).
Detalhe: [SERVIDORA B] é esposa de [FULANO], primo e cabo eleitoral de [BELTRANO], candidato a vice-prefeito pelo partido de oposição à ora ré, conforme certidão do cartório eleitoral de fl. 13/14 do P.P.10/05.
As "estranhas" transferências, que supostamente teriam ocorrido para atender uma necessidade pública, foram determinadas, na verdade, como forma de punição, visando satisfazer interesses políticos e pessoais da ré, que age de forma ilegal e gravemente lesiva aos princípios que devem reger a administração pública.
De fato, tanto [SERVIDORA A] quanto [SERVIDORA B] em seus depoimentos (fl. 04/05 e 12 do P.P.10/05) afirmaram que tiveram notícias que, dias antes das suas transferências, ocorreu, a portas fechadas, uma reunião das lideranças políticas de [MUNICÍPIO], reunião essa presidida pela ora ré, sendo certo que naquela oportunidade foi decidido que os servidores públicos adversários políticos seriam transferidos.
O Ministério Público, então, prosseguindo nas investigações, diligenciou no sentido de ouvir sob compromisso as testemunhas [TESTEMUNHA 1] e [TESTEMUNHA 2], partidários da Prefeita Municipal e que estariam na referida reunião.
As testemunhas, compromissadas nos termos da lei, confirmaram com riqueza de detalhes que as transferências foram decididas durante a reunião de políticos e em razão de pedidos de adversários das servidoras transferidas, restando mais do que evidente que houve desvio de finalidade nos atos administrativos. Pela clareza vale transcrever trechos dos depoimentos.
A testemunha [TESTEMUNHA 1] afirmou a fl. 15 do P.P. 10/05:
"Que em data incerta entre os meses de janeiro e fevereiro do ano corrente, [CICRANO] conversou com o Declarante sobre a transferência de [SERVIDORA A], a qual era professora na Escola [ESCOLA 1] em [DISTRITO]; QUE o Declarante pode afirmar que inicialmente [SERVIDORA A] seria transferida para uma Escola localizada no Assentamento [ASSENTAMENTO]; QUE o Declarante, em razão das reclamações de [CICRANO] pediu para um cunhado seu o qual é o atual Secretário de Educação de [MUNICÍPIO] para interceder em benefício de [SERVIDORA A], pois a mesma é uma funcionária que, segundo o conhecimento do declarante, nunca apresentou problemas no trabalho, sendo considerada uma das melhores professoras da Escola; QUE segundo a opinião do declarante a transferência somente prejudicaria a comunidade; QUE por força do pedido do ora declarante o Senhor Secretário da Educação postulou o retorno de [SERVIDORA A] para [DISTRITO], mas conseguiu somente uma nova transferência da professora agora, para a cidade de [MUNICÍPIO]; QUE o declarante não pode afirmar que seu cunhado de nome [CUNHADO], conversou com a Prefeita, mas o declarante acredita que sim, pois o mesmo é Secretário; QUE o declarante até hoje não se conforma com a transferência de [SERVIDORA A], pois não há motivo para tal ato; QUE o Declarante antes da transferência de [SERVIDORA A] participou de uma reunião na Prefeitura Municipal onde se achavam presentes diversas pessoas ligadas à política da cidade e que são partidárias da atual prefeita; QUE naquela oportunidade se achavam no local a Prefeita, o vice-prefeito de Nome [VICE-PREFEITO], [A], [B], [C], [D], [E], [F], [G], [H], [I], [J], [K], entre outras lideranças; QUE em dado momento da reunião um indivíduo que foi candidato a vereador no pleito de 2004, de nome [K], pediu a palavra e disse que [SERVIDORA A] deveria ser transferida para o assentamento [ASSENTAMENTO]; QUE [K] chegou inclusive a dizer que se a prefeita não transferisse [SERVIDORA A] ele, [K] venderia sua fazenda e sairia de [DISTRITO]; QUE [K] dizia que a Prefeita era para escolher entre um dos dois; QUE [K] na oportunidade não apresentou qualquer reclamação quanto ao trabalho de [SERVIDORA A] ou qualquer outro motivo justificável para a transferência; QUE o Declarante não tem conhecimento pessoal de qualquer atrito entre [K] e [SERVIDORA A], sabendo somente que ambos foram candidatos a vereador no Município de [MUNICÍPIO], por partidos opostos; QUE o Declarante pode afirmar que depois da transferência de [SERVIDORA A] outra professora foi transferida para a Escola de [DISTRITO];" (sic)
Outrossim, a testemunha [TESTEMUNHA 2] afirmou a fl. 16 do PP 10/09 que:
"QUE a declarante no início do ano, em data anterior aos fatos narrados, ou seja, antes da transferência de [SERVIDORA A] participou como convidada de uma reunião que aconteceu na Prefeitura Municipal; QUE nesta reunião estavam presentes todos os candidatos ao cargo de vereador de [MUNICÍPIO], no pleito de 2004, tanto aqueles que foram eleitos quantos os que não foram; QUE na reunião estavam presentes a Senhora Prefeita, o Vice-Prefeito e todas as outras lideranças políticas que apoiaram a candidatura da Senhora [PREFEITA]; QUE na reunião foi discutido dentre outras coisas a transferência de servidores; QUE a Senhora Prefeita a certa altura indagou aqueles que eram moradores de [DISTRITO], a cerca de quem precisava ser transferido do Colégio; QUE a Prefeita tinha em mãos uma lista com nomes; QUE a Senhora [PREFEITA] perguntou, um a um, para todos os representante de [DISTRITO], qual servidor deveria ser transferido; QUE a declarante não pediu nenhuma transferência, mas pode afirmar que presenciou [K], pedindo, com vigor, a transferência de [SERVIDORA A]; QUE [K] chegou a dizer que ele iria embora e que não apoiaria mais a Prefeita, se [SERVIDORA A] não saísse de [DISTRITO]; QUE [K] na oportunidade não especificou o lugar para onde deveria ser transferida [SERVIDORA A], pedindo somente que ela saísse da Escola [ESCOLA 1]; QUE [K], em nenhum momento, criticou o trabalho de [SERVIDORA A] como professora, podendo a declarante consignar que o pedido ocorreu por desavenças pessoais; QUE em relação a servidora [SERVIDORA B], que trabalhava como merendeira, também na Escola [ESCOLA 1], a declarante pode afirma que o nome dessa servidora também foi citado na referida reunião; QUE quem pediu para a Prefeita a transferência de [SERVIDORA B] foi uma candidata a vereadora de nome [CUNHADA], que é cunhada da própria [SERVIDORA B]; QUE a declarante pode afirmar que o esposo de [SERVIDORA B] durante a campanha eleitoral de 2004, apoiou o candidato a prefeito da oposição, de nome [CANDIDATO]." (sic)
Nesse contexto, tendo em vista que: a) as transferências acima referidas foram decididas e determinadas no primeiro mês de 2.005 (período em que não mais vige a presunção legal de perseguição política, quando tal conduta é expressamente vedada, conforme artigo 73, inciso V, da Lei Geral das Eleições nº 9.504/97 [01]); b) as transferências ocorreram logo depois de uma reunião em que a própria Prefeita indagava aos companheiros de partido qual funcionário-opositor deveria ser transferido; c) que as transferências prejudicaram exatamente as servidoras com estreitos laços políticos-partidários com opositores da Prefeita, conclui-se que é mais do que certo que as Portarias 002/05 e 003/05 foram editadas com fins escusos.
Mas não é só: a prática de perseguição política no município de [MUNICÍPIO] (como de resto deve ocorrer, infelizmente, em todo o novel Estado do Tocantins e porque não dizer em todo o Brasil) não parecer ter nos fatos acima narrados ocorrência isolada. Ao contrário: em 29.09.04 esse Promotor de Justiça protocolou representação eleitoral, exatamente em razão de transferência, em período vedado, de servidora pública estadual que estava prestando serviços em [MUNICÍPIO] pelo Programa de Saúde da Família, conforme cópias de fls. 17/27 do P.P.10/05, que foi julgada procedente pela MM. Juíza Eleitoral e confirmada pelo E. Tribunal Regional Eleitoral. Aliás, é por demais provável que a ré tenha aguardado o término do período em que a legislação eleitoral veda por completo a transferência dos servidores, para faze-lo no início do ano de 2.005, quando é necessária a prova do desvio de finalidade.
Mas ainda não é só: tramitou nessa Promotoria de Justiça de [COMARCA], o Procedimento Preliminar 09/05, que está em apenso ao Procedimento Preliminar 10/05 acima referido, no qual há uma representação de [SERVIDOR C], funcionário público federal dos Correios de Telégrafos, que também narra perseguição política por parte da ré, exatamente em razão de não ter apoiado a reeleição de Prefeita Municipal (fls. 02/03, do P.P.09/05 e cf. declarações de fl. 33, do PP.09/05).
A perseguição política do funcionário dos Correios, longe de ser uma elucubração do prejudicado, foi constatada por um Gerente da Diretoria Regional dos Correios e Telégrafos especialmente enviado a [MUNICÍPIO] para colher provas visando instruir procedimento administrativo iniciado por provocação da Prefeita Municipal, que também nesse caso usou de falsos argumentos para prejudicar o inimigo político e tentar que o serviço federal o transferisse de [MUNICÍPIO]. Confira-se a conclusão do gerente apurador:
"Fica claro também o apoio pessoal do empregado ao candidato opositor à prefeita local, o que, via de regra, levou os Correios e notadamente o gerente de nossa Agência, [SERVIDOR C], a serem mau visto pelo poder executivo de [MUNICÍPIO]/TO, gerando tentativas de retaliação à postura de nosso empregado." (cf. fl. 30 do PP.09/05).
Em suma: diante das robustas provas documentais e testemunhais, é indisputável que as transferências das servidoras públicas municipais [SERVIDORA A] e [SERVIDORA B], determinadas pela ré, não ocorreram para atender uma finalidade pública, mas sim para alcançar fins particulares e muito menos nobres. Foram determinados, sim, para perseguir e prejudicar aqueles que simplesmente não externaram a mesma opinião dos "donos do poder político". Ou seja, as condutas da ré nem de longe visam o interesse público – é provável até que tenham causado danos à coletividade, como afirma a testemunha [TESTEMUNHA 1] – revelando, na verdade, inamissível utilização da máquina administrativa para um indevido controle social e para a perpetuação de uma forma arbitrária e ilegal de conduzir o Estado.
II – DO DIREITO.
II. 1 - DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A ação por ato de improbidade administrativa, que, como é sabido, não tem natureza penal deve ser processada e julgada em primeira instância, não havendo falar em foro por prerrogativa de função.
De fato, tradicionalmente, o nosso direito positivo prevê que determinadas autoridades públicas devem responder às ações penais originalmente nos Tribunais (Tribunais de Justiça, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal).
Diferente é a hipótese de uma ação civil em sentido lato, tal como é a ação contra ato de improbidade administrativa, que não atrai a excepcional alteração de competência.
Aliás, sobre o tema, imperioso consignar que a malfadada Lei 10.628/02, que tentava pela via ordinária ampliar a competência da Corte Maior e de todos os Tribunais do país, estendendo o foro por prerrogativa de função em casos de ações por improbidade administrativa (e gerando por via transversa a impunidade ante a inexistência de estrutura dos órgãos vocacionados para analisar recursos), foi recentemente (15.09.05) declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 2797, o que vale dizer que hoje tal decisão vincula todos os órgãos jurisdicionais [02] no sentido da inexistência de foro privilegiado em casos de improbidade administrativa, ainda que o réu esteja exercendo função que induza a competência de Tribunal em matéria penal.
Inequívoca, pois, a competência desse E. Juízo Singular para análise do caso.
II. 2 – DA LEGITIMIDADE ATIVA.
O Ministério Público é instituição constitucionalmente incumbida da defesa do patrimônio público e dos interesses difusos, dentre os quais poder-se-ia arrolar a probidade administrativa e os princípios que devem reger a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência), tudo conforme artigo 127, caput, 129, inciso III e 37, caput, § 4º, todos da Carta Maior.
Assim, a legitimidade do Parquet, in casu, deita raízes na própria Constituição Federal, conforme clara redação do inciso III, do artigo 129:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
No plano infraconstitucional, a Lei 8.429/92 (Lei de combate à Improbidade Administrativa), que reza haver improbidade em caso de violação de princípios da Administração, também atribuiu de forma expressa a legitimidade ativa ao Ministério Público para a ação de improbidade administrativa. Verbis:
"Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada,.. .."
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não há dúvidas:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO. LESÃO À MORALIDADE PÚBLICA. 1. O Ministério público, por força do art. 129, III, da CF/88, é legitimado a promover qualquer espécie de ação na defesa do patrimônio público social, não se limitando à ação de reparação de danos. Destarte, nas hipóteses em que não atua na condição de autor, deve intervir como custos legis (LACP, art. 5º, § 1º; CDC, art. 92; ECA, art. 202 e LAP, art. 9º). 2. A carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37 da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microsistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas. 3. Em conseqüência, legitima-se o Ministério Público a toda e qualquer demanda que vise à defesa do patrimônio público sob o ângulo material (perdas e danos) ou imaterial (lesão à moralidade). 4. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico ´concurso de ações´ entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. (...) RESP 427140 / RO; RECURSO ESPECIAL 2002/0044157-0 Relator(a) Ministro JOSÉ DELGADO (1105) Relator(a) p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 20/05/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 25.08.2003 p. 263.
II. 3 - DA LEGITIMIDADE PASSIVA.
De outro lado, a mesma Lei 8.429/92 dispõe que será punido qualquer agente público, servidor ou não (artigo 1º, caput), que pratique ato de improbidade administrativa, considerando-se para efeitos da referida norma como agente público, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandado, cargo, emprego ou função (artigo 2º) nas entidades públicas.
Entre os agentes públicos sujeitos à Lei de combate a Improbidade Administrativa, estão, por certo, os Prefeitos Municipais, que, como chefes do Poder Executivo nessa esfera estatal, devem (ou deveriam) ser os primeiros a zelar, de forma intransigente, pela observância da Constituição Federal e das leis brasileiras.
II. 4 – DOS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRATIVA PÚBLICA.
Os princípios, que são os alicerces da ciência jurídica, as bases para toda a construção do Direito, já foram tidos como meros instrumentos de interpretação e integração das regras legais. Era a estreiteza da visão positivista que atribuía ao direito posto caráter preponderante em nossa ciência.
Hoje, contudo, vivemos um período pós-positivista, sendo certo que os princípios deixaram de ser vistos como mero complemento da regras e passaram a ser também considerados normas cogentes (fazendo-se mister a distinção entre normas princípios e normas disposições), impondo-se, sem dúvida, sua estrita observância.
Ensina a doutrina que:
"Os princípios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente a observância dos princípios, qualquer ato que deles destoe será inválido, conseqüência esta que representa a sanção pra inobservância de um padrão normativo cuja relevância é obrigatória." (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Adminitrativa, 2ª ed. 2004, Lumem Juris, p.43)
Nessa linha de raciocínio, cumpre ressaltar que a Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, arrola como princípios explícitos que devem ser observados por todos os Poderes da Administração da União, dos Estados e dos Municípios, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.
Entre esses, por ser pertinente in casu, cabe tecer considerações sobre o postulado da legalidade, da impessoalidade e da moralidade.
Pelo princípio da legalidade a Administração deve observar estritamente as leis, não podendo agir senão quando e conforme permitido pela ordem jurídica.
Celso Antonio Bandeira de Melo afirma que:
"Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedece-las, cumpri-las, pó-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem. (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed. Malheiros, 2004, p.92).
Assim, na prática de seus atos, a Administração jamais pode agir contra a lei, o que sem dúvida lesa o próprio Estado Democrático de Direito.
Especificamente sobre o ato administrativo, a Lei nº 4.717/65 elevou ao plano legal os seus requisitos já há muito reconhecidos pela doutrina: todo ato administrativo, para ser legal, deve ser praticado por agente competente, ter forma prescrita em lei, objeto lícito, motivo e finalidade pública, sob pena de nulidade ex vi do artigo 2º dessa lei, in verbis:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a)incompetência;
b)vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar- se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Portanto, ocorrendo desvio da finalidade, haverá, inevitavelmente, lesão ao princípio da legalidade, por frontal infringência da Constituição Federal, Lei nº 4.717/65 e a baixo referida Lei nº 8.429/92.
Por sua vez, o princípio da impessoalidade, conforme lecionam à unanimidade as obras de Direito Administrativo, deve ser entendido sob duas perspectivas: num primeiro sentido, a impessoalidade significa que o autor dos atos estatais é o órgão ou entidade e não a pessoa do agente (por isso, v.g., é vedada a publicidade da Administração que apresente imagens, nomes e símbolos que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou de servidores públicos).
Na segunda acepção a impessoalidade exige que o administrador realize os atos de seu mister de acordo com a finalidade pública e nunca agindo para beneficiar ou afetar determinadas pessoas, pela simples razão de serem essas mesmas pessoas amigas ou desafetas do administrador.
Vale transcrever lapidares ensinamentos da doutrina especializada sobre o referido princípio:
"Sob outra ótica, torna cogente que a administração dispense igualdade de tratamento a todos aqueles que se encontram em posição similar, o que pressupõe que os atos praticados gerem os mesmos efeitos e atinjam a todos os administrados que estejam em idêntica situação fática ou jurídica, caracterizando a imparcialidade do agente público. (...) Com isto preserva-se o princípio da isonomia entre os administrados e o princípio da finalidade, segundo o qual a atividade estatal deve ter sempre por objetivo a satisfação do interesse público, sendo vedada a atividade discriminatória que busque unicamente a implementação de um interesse particular." (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Adminitrativa, 2ª ed. 2004, Lumem Juris, p.55-56)
"...o princípio (da impessoalidade) estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudiciar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento..." (Sérgio Monteiro Medeiros, Lei de Improbidade Administrativa, 2003, Ed. Juarez de Oliveira, p.100).
Assim, por demais evidente que aquele que utiliza os poderes do cargo que exerce para atingir interesses pessoais, perseguindo inimigos, não atua conforme a imposição da Carta Maior.
O último princípio que merece comentários nesse tópico é o da moralidade.
A moralidade é também exigida para a validade de qualquer ato da Administração. Na corrente lição de Hauriou, "a moral administrativa não equivale à moral comum, mas deve ser entendida como uma moral jurídica, equivalendo a um conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Elucidando o tema, o referido autor ensina que o agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. Não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta, pelo que não basta distinguir entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, mas também entre o honesto e o desonesto..."
II.5 O ATENTADO CONTRA PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO COMO MODALIDADE DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
A Lei de Improbidade Administrativa prevê três modalidades de atos ímprobos: a) atos que importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º) ; b) atos que causem prejuízo ao erário (artigo 10); c) atos que atentem contra princípios da administração (artigo 11).
Reza o artigo 11 da Lei 8.429/92 que:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
Wallance Paiva Martins Júnior, Ilustre Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, comentando o dispositivo afirma que:
"O art. 11 é a grande novidade do sistema repressivo da improbidade administrativa, dirigido contra o comportamento omissivo ou comissivo violador dos princípios que regem a Administração Pública e dos deveres impostos aos agentes públicos em geral..."
E anota ainda que:
"A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública, porque é a completa subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo."
Além do caput do artigo 11 da Lei de combate à Improbidade Administrativa, que prevê de forma aberta a ilicitude de qualquer ato que atente contra os princípios da Administração, a referida Lei Federal, nos incisos dessa disposição legal, arrola as hipóteses mais comuns em que há essa violação.
Dentre essas hipóteses, reza o inciso I do artigo 11 daquele diploma, que configura improbidade administrativa:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; (grifo colocado)
O supra transcrito texto legal abarca o chamado desvio de finalidade, no qual o agente público afasta-se da necessidade de observância da finalidade pública [03], indispensável na prática de todo ato administrativo, e busca realiza-lo para satisfazer interesse particular.
Na clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles:
"O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, p. ex., quando a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública, mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subseqüente transferência do bem expropriado... (...) O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador. A propósito, já decidiu o STF que "Indícios vários e concordantes são prova." (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., 1999, Malheiros, p.97)
O desvio de finalidade redunda, pois, em frontal lesão a legalidade, moralidade e impessoalidade, uma vez que o agente público que assim procede, utiliza a máquina administrativa de forma mesquinha; arvora-se na qualidade de senhor do poder do administrativo para fins escusos; e, portanto, subverte a própria idéia de Estado, que foi criado para promover o bem comum e não para satisfazer interesses daqueles que estão à frente de uma administração...
Pela propriedade das palavras, impede a transcrição de mais um ensinamento doutrinário:
"A ilegalidade que aqui se apresenta é aquela que mira subverter o ato administrativo, distorcendo-o do gerenciamento de interesses públicos. Não é apenas o corriqueiro "a lei diz isto, o prefeito fez aquilo", mas a utilização indevida do poder jurídico-político, da lei como seu instrumento eficiente, para desviar a atuação administrativa de sua rota predeterminada. É a substituição do social pelo pessoal, do público pelo privado, do coletivo pelo individual. É a não-administração." (Waldo Fazzio Júnior, Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos, 3º ed. 2.003, Atlas, p.187)
II. 6 – DA NECESSÁRIA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES À RÉ.
O legislador constituinte, visando evidentemente tutelar toda a sociedade dos administradores desonestos, dispôs que os atos de improbidade administrativa deverão ser rigidamente punidos, inclusive com suspensão dos direitos políticos e perda da função pública.
Prevê o § 4º, do artigo 37, da Constituição Federal que:
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
No plano infraconstitucional, a Lei Federal nº 8.429/92, regulamentando a Lei Maior, estabeleceu que a punição dos atos de improbidade administrativa deverá ocorrer acordo com as sanções previstas no artigo 12, o qual prevê que cada modalidade de ato de desonestidade tem espécies e gradação de sanções diferentes. No caso das condutas violadoras dos princípios administrativos a lei dispõe que:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. (grifos colocados).
Assim, em face da expressa e clara disposição de lei, constatada a improbidade administrativa por flagrante violação de princípios que regem a Administração Pública, é de rigor a imposição das citadas sanções à ré, resguardando-se legalidade, impessoalidade e moralidade administrativa e os interesses de toda sociedade.
III - DOS PEDIDOS.
Diante do exposto, requer o Ministério Público:
a) seja a PRESENTE AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, condenando-se a ré [PREFEITA], nas penas do artigo 12, inciso III (1.perda da função pública; 2. suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos; 3. pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; 4. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos), pela prática de atos de improbidade previstos no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa;
b) seja a ré condenada no ônus de sucumbência;
IV – OUTROS REQUERIMENTOS.
O Parquet requer outrossim:
a) seja a presente ação recebida, autuada e processada na forma e no rito preconizado no art. 17 da Lei nº 9.429/92;
b) seja a ré citada pessoalmente, via mandado, para responder aos termos desta ação no prazo legal, sob pena de ser-lhe decretada a revelia, permitindo-se ao oficial de justiça utilizar-se da exceção prevista no art. 172, § 2º, do Código de Processo Civil;
c) seja o Município de [MUNICÍPIO] cientificado da presente ação para, caso queira, integrar o pólo ativo da demanda, conforme § 3º, do artigo 17, da Lei 8.429/92;
d) pugna-se, por fim, provar o alegado por todo meio de prova admitido em nosso ordenamento jurídico, pleiteando, desde já, a juntada dos documentos anexos que consubstanciam o Procedimento Preliminar nº 09/05 e 10/05, os quais tramitaram nesta Promotoria de Justiça e a oportuna oitiva das testemunhas desde já arroladas em apartado.
Dá-se à causa o valor de R$ 60.000,00.
[COMARCA], 28 de setembro de 2.005.
VINÍCIUS DE OLIVEIRA E SILVA
PROMOTOR DE JUSTIÇA
Notas
01
Joel Cândido comentando a norma eleitoral ensina que: "A regra é ampla e se refere a todo e qualquer servidor, pouco importando a natureza do vínculo com a administração pública. Visa-se, com ela, evitar os apadrinhamentos eleitorais, nas vésperas do pleito, com contratações, cabalando-se votos, e a impedir perseguições por motivos eleitorais com dispensas de última hora de adversários políticos. A sanção é a nulidade para ambos os lados – administração e servidor – e para os dois grandes casos de vedação, ou seja, contratação e dispensa, ambos, aqui, tidos em lato sensu, incluindo, portanto, suas variantes (nomeação, exoneração). O prejuízo e a ilegalidade são presumidos pela lei, aliás com acerto, independendo, portanto, de demonstração no caso concreto." (Direito Eleitoral Brasileiro, Joel J. Cândido, 11ª ed. 2004, p. 528) – grifos colocados.02
Em sede de controle concentrado de constitucionalidade vige o artigo § 2º, do art. 102 da Constituição Federal com redação dada pela Emenda 45, in verbis: § 2º. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.03
São requisitos do ato administrativo: a competência, finalidade, forma, motivo e objetivo.