III – DA NECESSIDADE DE O JUIZ SUPRIR A VONTADE DO LOTEADOR EM RELAÇÃO AO FORNECIMENTO DE RECIBO DE QUITAÇÃO DOS LOTES:
Como dito acima, a obrigação de escriturar e registrar os lotes adquiridos é dos compradores. Pode ocorrer, entretanto, que essa obrigação torne-se inviável para alguns consumidores, em razão de o loteador ter desaparecido, após ter recebido os valores, sem, entretanto, fornecer o competente recibo de quitação.
Neste caso, caberá a boa vontade de V. Excelência – em suprindo a falta, com supedâneo nos artigos 1º, [26] 4º, caput [27] e incisos I, II, "a", [28], VI [29] e VII, [30] 6º, IV [31], VI [32], VIII [33], X [34], 84, caput [35] e § 5º, [36] do CDC, já que pedido neste sentido não foi feito na inicial - determinar ao Cartório que, após o registro do loteamento, proceda a escrituração e registro de todos os lotes que forem solicitados pelo adquirentes.
Se dessa forma não dignar agir esse Juízo, os consumidores serão mais prejudicados ainda, posto que, não tendo quem fornecer o predito recibo de quitação, vir-se-ão obrigados a ingressar com ação de Usucapião contra o loteador ausente para adquirir a propriedade plena de algo que por ele já pagou.
Assim, há, indubitavelmente, a necessidade que V. Excelência supra essa falta de recibo de quitação, para determinar ao Cartório competente que proceda a escrituração e registro dos imóveis individuais aos consumidores que solicitarem, independentemente de apresentação do referido documento.
IV – DA NECESSIDADE DE SE REAVALIAR AS DECISÕES QUE ADMITIRAM A DENUNCIAÇÃO À LIDE DA EMPRESA EGO CONSTRUÇÕES DE RONDÔNIA S.A. E A CONEXÃO DA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO FAZER PROPOSTA PELO MUNICÍPIO EM FACE DA EMPRESA LOTEADORA COM A AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM COMENTO:
Consoante as decisões de f. 138 e 146, foi aceita a denunciação à lide da empresa Ego Construções de Rondônia S/A, bem como foi reconhecida a conexão da ação de Obrigação de Fazer movida pelo ora réu em face da sobredita empresa loteadora (processo nº 001.02.814957-3) com a demanda em epígrafe, motivo pelo qual os autos respectivos foram apensados.
Ambas as situações são altamente prejudiciais à defesa dos direitos lesados dos consumidores, atentando contra o princípio da facilitação de sua defesa.
Assim, faz-se necessário a reavaliação das decisões referidas, pelos motivos a seguir expostos:
1) As decisões de f. 138 e 146 são nulas por falta de fundamentação.
Entre os princípios que regem o processo encontra-se o da motivação das decisões, que possui previsão no artigo 93, inciso IX [37], da Constituição Federal, o qual estabelece que as decisões deverão ser fundamentadas.
O Código de Processo Civil, por sua vez, dispõe em seu artigos 165 [38] que, mesmo versando sobre decisão interlocutória, a fundamentação é indispensável, ainda que concisa e, em seu artigo 245 [39], que há necessidade de decretação, de ofício, pelo magistrado, das nulidades que se configuram absolutas, como é o caso em análise.
Conforme vislumbra-se do constante à f. 138, o Juízo não apresentou fundamentos para deferir a denunciação da lide em relação à empresa Ego Construções Rondônia S.A.., nem para admitir a conexão das ações supra referidas, restando nulas de pleno direito as referidas decisões.
Ademais, no final das referidas decisões interlocutórias, o próprio magistrado, como se não bastasse a falta de fundamentação, assinalou que ele não tinha competência para o caso, o que, também por este ângulo, confirma a nulidade da sua decisão.
Por se tratar de relação de consumo, faltou também à decisão de f. 146, no que concerne à conexão, a fundamentação devida, já que a matéria é complexa, por envolver princípios e normas peculiares do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Na verdade, a conexão ali reconhecida funciona como uma denunciação à lide de forma transversa, com conseqüências ainda piores do que aquelas oferecidas pela própria denunciação, como se verá no momento próprio, de maneira que a fundamentação para demonstrar tal possibilidade deveria ser bastante profunda, principalmente por conter o Código de Defesa do Consumidor norma de ordem pública e de interesse social e previsões processuais peculiares.
Assim, não há como prevalecerem tais decisões no mundo jurídico.
2) A denunciação à lide é vedada nas ações de relação de consumo:
Embora falte validade para a decisão em análise, caso a dita decisão não seja reconsiderada pelos motivos anteriormente expostos, impõe-se a reconsideração da referida decisão porquanto inaceitável a denunciação à lide nas relações de consumo.
A norma geral do Código de Defesa do Consumidor é da não admissão da intervenção de terceiros, notadamente a denunciação da lide, consoante previsão contida no artigo 88 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Há essa vedação para que não haja entraves a pronta reparação dos danos causados aos consumidores, em obediência ao princípio da facilitação da defesa de seus direitos, estampado este no artigo 6.º, inciso VIII, da lei protetiva, a qual, por se tratar de lei especial, derroga expressamente a geral, naquilo que não forem compatíveis (artigo 90 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor).
A única forma de intervenção de terceiros que o Código de Defesa do Consumidor ainda admite é aquela elencada no artigo 101, inciso II, que trata do chamamento ao processo, sendo certo que não se aplica ao caso vertente.
Para reforçar a idéia de que a denunciação da lide é repelida no âmbito das ações envolvendo relação de consumo, transcreve-se aqui o parágrafo único do artigo 13 e o artigo 88, ambos do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
"Art. 13. (....).
Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso".
"Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único, deste Código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide."
Nesse sentido é a lição do doutrinador Fredie Didier Jr., em sua obra Direito Processual Civil/Tutela Jurisdicional Individual e Coletiva [40], verbis:
"Nesta mesma linha, o legislador federal proibiu a denunciação da lide em causas de consumo (art. 88 do CDC), para que o consumidor/demandante não fosse prejudicado na tutela jurisdicional dos seus direitos."
Somente a título de reforço pode-se ainda trazer a lume duas informações importantes e úteis, quais sejam:
1) A regra contida no parágrafo único do artigo 13 serve para todas os tipos de ações de regresso que possa resultar de uma condenação judicial referente a uma relação de consumo, conforme a lição de Rizzatto Nunes, um dos autores do anteprojeto do CDC, verbis:
"A norma do artigo 13 serve para todas as hipóteses em que um dos fornecedores co-responsáveis pagar ao consumidor a verba indenizatória, independentemente de se tratar de indenização referente a defeito ou vício". (RIZZATTO NUNES [41]).
Confirmando a lição de Rizzatto Nunes – no sentido de que a ação de regresso prevista no parágrafo único do artigo 13 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não está limitada à solidariedade prevista no caput deste artigo, mas é aplicável a todo o caso de solidariedade resultante da previsão contidas nos artigos 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, ambos do CPDC – Sérgio Cavalieri Filho [42] e Zelmo Denari [43] dispõem, respetivamente:
"O fato de ter o legislador, talvez por desatenção, inserido o dispositivo que trata do direito de regresso como parágrafo único do artigo que cuida da responsabilidade subsidiária do comerciante (art. 13) não deve levar ao entendimento de que a sua aplicação fica limitada aos casos de solidariedade entre o comerciante e o fabricante, produtor ou importador. Neste ponto há consenso entre todos os consumeristas do Código no sentido de ter sido infeliz a localização do dispositivo. Na realidade ele é aplicável a todo o caso de solidariedade, possibilitando ao devedor que satisfaz a obrigação voltar-se contra os coobrigados".
E,
"[2] DIREITO DE REGRESSO – O parágrafo único do art. 13 ressente-se de vício de localização, pois parece disciplinar, exclusivamente, o exercício do direito de regresso do comerciante que efetivou o pagamento contra os demais partícipes na causação do evento danoso"..
2) A ação de regresso, em relação de consumo, conforme previsão expressa no artigo 88 da Lei 8.078/90, só é possível ocorrer, em prestígio ao princípio da facilitação da proteção e defesa do consumidor, após o fornecedor indenizar, comprovadamente, o consumidor, consoante os ensinos de Kazuo Watanabe [44], verbis:
"(...) O parágrafo único deste artigo assegura ao comerciante que vier a realizar o pagamento ao prejudicado ao direito de voltar-se regressivamente contra os ‘demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso’".
Assim, o pedido de denunciação da lide, como foi explanado e justificado, não poderia ter sido acolhido, uma vez que contraria a norma consumeirista.
Vale acrescentar ainda que, em caso semelhante em que em ação civil pública movida pelo autor em desfavor da Empresa de Telecomunicações de Mato Grosso do Sul – Telems (autos nº 001.98.020399-0 que tramitam perante a Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos e de Improbidade Administrativa), o D. Magistrado, reconsiderando a primeira decisão, entendeu inviável a denunciação à lide da empresa litisdenunciada, mormente porque não se procedeu a citação da litisdenunciada no prazo marcado (doc. 5), fato este que também ocorreu no processo ora em exame.
Entretanto, nesta mesma ação civil pública acima mencionada (autos 001.98.020399-0) o Ministério Público Estadual interpôs Agravo de Instrumento registrado sob o nº 2005.003489-3 e o Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul reconheceu inviável a denunciação à lide nas relações de consumo (doc. 6):
"Não se admite a denunciação da lide quando ausente obrigação do denunciado, por força de lei ou do contrato, a garantir o resultado da demanda, mormente quando se tratar de relação de consumo, em que há vedação expressa no Código de Defesa de Consumidor".( TJMS – Agravo de Instrumento nº 2005.003489-3. Campo Grande. Rel. Des.Paschoal Carmello Leandro. Quanta Turma Cível. Unânime. DJ-MS 28/06/2005).
Não se pode deslembrar que a empresa litisdenunciada (Ego Construções de Rondônia S.A.) encontra-se inativa (conforme f. 172 dos autos nº 001.02.814957-3 apensos) e seu ex-representante legal não foi encontrado até a presente data (Certidão de f. 181, verso, dos sobreditos autos apensos) e portanto, a denunciação à lide da sobredita empresa, além de ofender norma consumeirista, feriria o princípio da efetividade das decisões judiciais.
Ademais, quanto a inexitosa tentativa de localização do representante da empresa loteadora, afigura-se que, mesmo que fosse considerada a hipótese de denunciação à lide nas relações de consumo, a ação deve prosseguir somente quanto ao litisdenunciante pelo que dispõe o art. 72 [45], § 2º, do CPC.
Assim, pelos três motivos acima apontados (vedação da denunciação à lide, extinção da empresa litisdenunciada e não promoção da citação do ex-representante desta empresa no prazo assinalado no artigo 72, § 2º, do CPC), a decisão há de ser reconsiderada.
3) A conexão da ação de obrigação fazer proposta pelo Município em face da empresa loteadora com a ação civil pública em epígrafe é inviável, dado que nada mais é do que uma denunciação à lide disfarçada ou a própria ação de regresso.
Como dito alhures, as decisões de f. 138 e 146 admitiram, além da denunciação à lide, a conexão entre a ação civil pública em processamento e a ação de obrigação de fazer proposta pelo Município em desfavor da empresa Ego Construções de Rondônia S.A., autos nº 001.02.814957-3.
Inobstante referidas decisões serem destituídas de validade no mundo jurídico face a já comprovada falta de fundamentação, há de se demonstrar, em face do princípio da eventualidade, a impertinência também da conexão.
Vendo os pedidos em seu conjunto, percebe-se que não estão presentes os pressupostos legais para o reconhecimento da ocorrência da conexão.
Para que seja possível a conexão entre duas ou mais ações é necessário que haja identidade do pedido ou da causa de pedir. Esse é o teor do artigo 103 do Código de Processo Civil que abaixo se transcreve:
Art. 103. "Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir".
No caso vertente, os dois pedidos apostos na ação de obrigação de fazer proposta pelo Município de Campo Grande, vistos em seu aspecto geral, não possuem identidade com os feitos pelo Ministério Público Estadual, bem como há divergência, por óbvio, entre as causas de pedir apresentadas nas duas ações.
Assim, embora o primeiro pedido do Ministério Público, na parte em que se requer a condenação do Município a aprovar e registrar o loteamento, vá no mesmo sentido exposto no pedido de antecipação da tutela presente na Ação de Obrigação de Fazer, que visa o suprimento da vontade do loteador para que o Senhor Secretário Municipal de Controle Ambiental e Urbanístico registre o loteamento, o pedido final (para que o próprio loteador proceda, às suas expensas e no prazo assinalado por esse Juízo, o referido registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis), choca-se inteiramente com a pretensão do Ministério Público Estadual, mesmo porque os pedidos do Município são, em parte, incompatíveis entre si.
Para perceber a referida incompatibilidade, basta imaginar que o pedido de tutela antecipada seja deferida e o loteamento seja efetivamente registrado, como poderá a empresa loteadora ser condenada a registrar, em prazo assinalado pelo Juízo, algo que já estaria registrado?
Há de se perguntar também, em relação ao primeiro pedido do Município, quem arcará com as custas do registro pretendido, já que não consta do requerimento e a empresa não existe e o seu representante legal encontra-se desaparecido?
Vislumbra-se, portanto, que os pedidos veiculados nas duas ações, vistos em seu conjunto, não são idênticos.
Quanto a causa de pedir, a única identidade é a falta de registro do loteamento. Há, contudo, que se ressaltar que referido motivo, por si só, não deve prevalecer para se reconhecer a conexão, pois tal identidade é muito insignificante e simplória, além do que a conexão, neste caso, viola direitos básicos do consumidor, mormente o ligado a facilitação da proteção e defesa de seus interesses, em razão do que se deve perseguir a pronta e eficaz prestação jurisdicional.
Como já dito, a conexão em exame está funcionando com uma verdadeira denunciação à lide ou até como uma ação de regresso, ambas proibidas pelo Código de Defesa do Consumidor.
Há de se observar também que a conexão foi sequer requerida pelo Município, sendo defeso ao juiz agir como agiu, de ofício e contra direitos dos consumidores. A norma de ordem pública deve ser usada para o julgador agir de ofício em benefício do consumidor e não contra ele. Por mais esta razão a dita conexão deve ser, de pronto, reconsiderada, com o fim de ser afastada.
Os prejuízos advindos ao consumidor pela determinação de reunião das ditas ações podem ser revelados pela simples leitura do art. 105 [46] do Código de Processo Civil que determina que em havendo conexão o julgamento das ações deve ser realizado simultaneamente.
O julgamento simultâneo da ação civil pública em epígrafe e da ação de obrigação de fazer proposta pelo Município se torna totalmente inviável porquanto na dita ação de obrigação de fazer sequer foi formada a relação jurídica entre as partes, ou seja, a relação tripartite que insta existir para a formação do processo (autor, juiz e réu), haja vista que o representante da empresa loteadora, consoante a certidão de f. 181, verso dos autos nº 001.02.814957-3, apensos, não foi encontrado para ser citado.
Já a ação civil pública em processamento já se encontra apta para julgamento, conforme demonstra a manifestação feita acima.
Como se não bastasse, há questões de fundo a serem discutidas na ação de obrigação de fazer, como a culpa da empresa loteadora, somando-se a isso eventual expedição de cartas precatórias e publicação de editais, haja visto que, na certa, na referida ação, dar-se-á a revelia, em razão do que tal demanda não chegará a qualquer resultado útil.
Assim, se a conexão enseja o julgamento simultâneo entre as ações que se reúnem e as ações em processamento (ação civil pública, autos nº001.99.013366-8, e ação de obrigação de fazer, autos nº 001.02.814957-3) encontram-se em momentos tão distintos, a dita reunião fere os princípios albergados pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor que objetiva a pronta, fácil e eficaz proteção e defesa dos consumidores, ante a sua vulnerabilidade.
Trata-se de verdadeira denunciação da lide e ação de regresso por vias transversas, o que, como dito acima, o Código de Defesa do Consumidor não admite (art. 88, do CPDC), por ensejar entraves a pronta reparação dos danos causados aos consumidores e ao princípio da facilitação da defesa de seus direitos, estampado este no artigo 6.º, inciso VIII, da lei protetiva.
Há de se observar, entretanto, que a referida ação de obrigação de fazer proposta pelo Município em desfavor da empresa Ego Construções de Rondônia S.A. traz algo de salutar para os consumidores, qual seja, o pedido para que seja suprida a vontade do loteador para que o Senhor Secretário Municipal de Controle Ambiental e Urbanístico registre o loteamento. Mas tal providência pode ser tomada por esse Juízo, independentemente, da existência ou não da sobredita demanda, posto que em benefício dos consumidores lesados e não contraria as pretensões do autor da ação civil pública proposta.
Pelos motivos acima expostos, as decisões de f. 138 e 146 dos autos, que determinaram a conexão, devem ser reconsideradas, determinando-se o desapensamento dos autos nº 001.02.814957-3, bem como há de se acolher, em decisão final, na ação civil pública, com supedâneo nos artigos 1º, 4º, caput e incisos I, II, "a",, VI e VII, 6º, IV, VI, VIII, X, 84, caput e § 5º, do Código de Defesa do Consumidor, o pedido de tutela antecipada feita nos autos da ação de obrigação de fazer, para o fim de que se suprir a vontade do loteador para que o Senhor Secretário Municipal de Controle Ambiental e Urbanístico registre o loteamento em nome do Município de Campo Grande.