RESUMO: trata-se de acionamento judicial do Município, para que conclua obra de engenharia licitada, de drenagem e contenção de encosta, com execução iniciada, porém paralisada indevidamente, sob a alegação de intempéries e de falta de recursos. A ação aborda aspectos relacionados ao meio ambiente urbano, empenho e desvio de finalidade, bem como de improbidade administrativa e crime de responsabilidade.
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS-BA.
Não se fala em oportunidade ou conveniência de realizar uma obra pública que defenda ou preserve o equilíbrio ecológico. Fala-se apenas em necessidade de tal obra. Havendo tal necessidade, a obra deve ser realizada. É isso que interessa. É assim que se lê o texto constitucional, sob pena de entender-se que ele contenha palavras vãs e que uma aventura de administradores inescrupulosos – que periodicamente se sucedem no poder – possam desconsiderar.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por sua representante infra-firmada, lotada na 8ª Promotoria de Justiça desta Comarca, com endereço para intimações pessoais na Avenida Lomanto Júnior, n° 324, Pontal, Ilhéus, legitimada pelos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 1°, incisos I e III, da Lei nº 7.347/85 e 72, inciso IV, letras a e b, da Lei Complementar Estadual nº 11/96, vem aforar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA,
em defesa do meio ambiente urbano e outros interesses difusos,
COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
pelo rito ordinário, contra o
MUNICÍPIO DE ILHÉUS, pessoa jurídica de direito público interno, CNPJ nº, com endereço na Praça J.J Seabra, s/nº, Centro, Ilhéus, representado por seu Prefeito, Sua Excelência, brasileiro, casado, com domicílio legal no Palácio Paranaguá, nesta cidade,
pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor, para a final requerer:
I - DOS FATOS:
Tramitou pela 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus o Procedimento Administrativo n.º 10/04-AMB, instaurado a partir de representação ofertada pelos moradores da Rua Napoleão Laureano, antiga Rua da Jaqueira, nesta cidade.
Consoante noticiaram, desde o ano 2000, uma canaleta de escoamento de águas pluviais existente em tal logradouro ruíra, despencando na Avenida Canavieiras. Sem essa obra, os deslizamentos tornaram-se freqüentes, principalmente em épocas de chuvas. Tanto que uma das casas mais próximas ao declive fora abandonada pelos seus proprietários, enquanto duas outras estavam na iminência de serem também abandonadas, face ao risco de desmoronamento. No entanto, o Município de Ilhéus não adotara qualquer providência, embora comunicado em mais de uma oportunidade.
Durante a investigação, constatou-se a veracidade dos fatos narrados na representação. Por diversas vezes a Secretaria de Infra-estrutura foi oficiada até que, com a atual gestão municipal, logrou-se a solução extrajudicial ao caso, sendo firmado Termo de Ajustamento de Conduta (fls. 30/31).
Por esse instrumento, comprometeu-se o Município de Ilhéus a apresentar ao Ministério Público, no prazo de 30 (trinta) dias, o projeto básico das obras sob comento, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), por conduta não realizada, nos termos da Lei n.º 7.347/85.
Instado a comprovar o cumprimento do título executivo, o Município de Ilhéus esclareceu sobre a realização do procedimento licitatório n.º 065/2005, na modalidade Carta Convite, no qual a Empresa Alfredo Melo Engenharia fora vencedora, sendo considerada habilitada para a construção das obras de drenagem e contenção de encosta na Rua Napoleão Laureano, a serem iniciadas no mês de julho de 2005, com prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para a conclusão, conforme se depreende dos documentos acostados às fls. 38/108.
A apresentação do projeto preliminar e a realização da licitação em testilha trouxeram implícita a presunção de concretização da obra, ensejando o arquivamento do Procedimento Administrativo, com homologação pelo Conselho Superior de Ministério Público, através da Resolução nº 034/2005, acostada à fl. 121.
Não obstante, os moradores da Rua Napoleão Laureano fizeram nova representação (fls. 130/131), noticiando a paralisação das obras de contenção da encosta. Em vista disso, foi determinada a reabertura do Procedimento Administrativo nº 10/04-AMB (fl. 129).
Através de ofício (fl. 140), foi solicitado ao Secretário de Obras do Município que adotasse as providências cabíveis para o término da obra de contenção, no prazo estipulado na respectiva licitação.
Cabe destacar que houve o depósito de materiais na avenida e o começo de intervenção na encosta. Um muro principiou a ser construído, atingindo altura não superior a superior a um metro de altura, como demonstram as fotografias acostadas aos autos (fls. 163/164). No entanto, as obras não prosseguiram. Os materiais foram deixados no local, causando transtornos ao trânsito, eis que depositados na área correspondente ao acostamento da Avenida Canavieiras, via sabidamente de intenso movimento de veículos e pedestres.
Vencido o prazo para a finalização da obra, em resposta à fl. 141, o Secretário de Engenharia e Obras informou que fora forçado a suspender o andamento dos serviços. Anunciou, entretanto, sua retomada a partir do dia 23 de Novembro de 2005, desta feita, sem mais paralisações.
Não foi o que ocorreu. Os moradores da Rua Napoleão Laureano, mais uma vez, procuraram o Ministério Público e fizeram nova representação (fls. 146/147). Informaram sobre a nova paralisação das obras e desabafaram, quase que desiludidos, nos seguintes termos:
"Desde o ano 2000 que estamos encaminhando atenção da prefeitura local de uma canaleta pluvial que dá acesso à Av. Canavieiras, após a mesma despencou, fazendo uma cratera que está comprometendo a segurança de várias casas, inclusive uma delas já foi abandonada, e mais 3 estão ameaçadíssimas. A intransigência e falta de compreensão do poder público executivo permanecerem na insensatez e a vagarosidade das obras que começou em setembro de 2005. Da nossa parte, só nos resta recorrer aos órgãos competentes, para que com seus poderes constituídos, possa junto à prefeitura, pagar aos construtores do projeto e pedir o aceleramento das obras. Caso contrário dentro de pouquíssimo tempo estaremos no meio da rua, pois mais duas casas já apresentam rachaduras e ameaças de desabar (...) Não é justo, que o poder público executivo faça propaganda enganosa, com os seus munícipes, colocando matéria paga em revista de destaque, dizendo que os problemas estão sendo resolvidos (...) Quando vejamos gastos com futebol local, nos dá uma ar de revolta e indignação de ver tantas mentiras e inverdades, e a não cautela e atenção com a vida de seres humanos."
Em síntese, a obra de contenção de encosta da Rua Napoleao Laureano, cuja necessidade e urgência o Município não nega (fl. 148) e que deveria estar concluída até setembro de 2005, não passou de sua primeira etapa. Os materiais de construção, especialmente areia, já não se encontram mais depositados em sua quantidade inicial, posto que carregados pelas chuvas e ventos.
De outro lado, a encosta, que havia recebido as primeiras intervenções da vencedora da licitação, está mais e mais ameaçada de desmoronamento, colocando em risco a estrutura de residências situadas em sua parte superior.
Não é possível nem aceitável a justificativa de intempéries ou chuvas, que não se estenderam por mais de cinco dias contínuos nos últimos meses, como impediente de uma obra, com prazo de quarenta e cinco dias.
Igualmente, há de se considerar que o valor do contrato, R$ 89.570,44 (oitenta e nove mil, quinhentos e setenta reais, quarenta e quatro centavos)(fl. 40), diz respeito a quatro obras de engenharia. O valor individual da prestação de serviço na contenção de encostas e drenagem da Rua Napoleão Laureano não é idêntico ao valor total do contrato. Representa, no máximo, o montante de cinqüenta por cento do valor do processo licitatório.
Mas mesmo que se aceite que o valor da obra seja o apontado globalmente, a análise da prestação de contas, balancetes e demais documentos de ordem contábil e financeira do Município de Ilhéus demonstram sua capacidade de pagamento deste valor. Tanto que o balanço orçamentário da Prefeitura de Ilhéus, referente ao exercício financeiro de 2005, aponta como receita total o valor de R$ 119.122.295,53 (cento e dezenove milhões, cento e vinte e dois mil, duzentos e noventa e cinco reais, cinqüenta e três centavos)(fl.159), enquanto foi comprometida como despesas de infra-estrutura urbana a importância de R$ 1.315.979,03 (fl. 162).
Não é crível que dentre a receita e o valor empenhado para as obras de infra-estrutura não pudesse ser obtido o valor do contrato da obra de contenção de encosta e drenagem da Rua Napoleão Laureano. Sustentar o contrário é atentar contra o princípio da eficiência na Administração Pública.
Por outro lado, verifica-se que se passaram onze meses da data de adjudicação e a obra simplesmente não evoluiu, por responsabilidade do Município. Tanto que sequer acionou o contratado e impingiu-lhe a multa por descumprimento do prazo.
Do exposto, não resta outra alternativa senão o aforamento desta Ação Civil Pública, buscando, através do provimento judicial, compelir o órgão responsável à adequação de sua conduta e tutelar, dessa forma, os mais relevantes direitos e interesses do homem urbano.
II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
Três direitos exsurgem, de pronto, da análise dos autos, sem que se possa atribuir maior ou menor valor a eles, posto que todos protegidos em sede constitucional.
O primeiro deles, o direito à vida, integrante da primeira geração de direitos. Poderá ser atingido pela omissão do Poder Público em concluir a obra de engenharia, iniciada e paralisada desde o ano de 2005. Basta que ocorra o desmoronamento da encosta e que venha a atingir membros das famílias que, corajosamente ou por falta de outro local para morar, ainda residem na parte superior do barranco, ou a qualquer pessoa que estiver passando pela Avenida Canavieiras, a pé ou em veículos, no momento da descompactação.
O segundo deles, integrante da segunda geração de direitos, é o direito à moradia, previsto no artigo 6º da Constituição Federal. As residências foram construídas na Rua Napoleão Laureano com a aquiescência ou conivência do Poder Público. Se tolerou a construção em local de aclividade e eventualmente sujeito à erosão, deve arcar, no mínimo, pela responsabilidade advinda da falta de fiscalização.
Não é demais recordar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, caput, garante a inviolabilidade do direito à vida, à segurança e à propriedade.
Por fim, direitos difusos, integrantes da última geração de direitos. Dentre estes, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, assegurado pela Carta Republicana de 1988, em artigo 225, caput, com a imposição ao Poder Público e à coletividade do dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
JOSÉ AFONSO DA SILVA conceitua o meio ambiente como "a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas".
Igualmente adverte RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO que o conteúdo da expressão meio ambiente não mais se resume ao aspecto naturalístico (=biota), mas comporta uma conotação abrangente, compreensiva de tudo o que cerca e condiciona o homem em sua existência e no seu desenvolvimento na comunidade a que pertence.
Assim sendo, incumbe ao Poder Público defender, além do natural, o meio ambiente urbano. Não é por outra razão que a Constituição de 1988, em seu artigo 182, caput, determina:
A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes". (Grifos não originais).
Visando tutelar de modo efetivo o meio ambiente urbano, a Carta Constitucional, em seu artigo 23, incisos VI e IX, atribuiu aos entes federados competência comum para protegê-lo e para promover programas de melhoria das condições habitacionais da população.
Salienta-se que, mesmo sendo concorrente a proteção do meio ambiente, incumbe especificamente ao Município a acomodação da área urbana, haja vista serem de competência municipal exclusiva os assuntos de interesse local e a promoção adequada do controle do uso e da ocupação do solo urbano (artigo 30, incisos I e VIII, Constituição Federal).
Igualmente é competência do Município evitar a deterioração das áreas urbanizadas, a poluição e a degradação ambiental, consoante o artigo 2º, inciso VI, letras f e g, da Lei nº 10.257/01.
No caso dos autos, predomina o interesse municipal, em detrimento da União e do Estado, já que se conjugam os danos à ordem urbanística, ao atentado à vida, à propriedade ou moradia e à segurança, causados pela obra inacabada de drenagem e sustentação de encosta.
Enfim, incumbe precipuamente ao Município de Ilhéus promover ações comissivas no sentido de preservar o bem-estar dos moradores da rua Napoleão Laureano e de todos quantos circulem pela Avenida Canavieiras, nas proximidades daquele logradouro.
Os fundamentos legais também podem ser buscados na Lei n.º 6.766/79, que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e preceitua, em seu artigo 2º, parágrafo 6º, que "a infraestrutura básica dos parcelamentos situados nas zonas habitacionais declarados por lei como se interesse social (ZHIS) consistirá, no mínimo de: I- vias de circulação; II- escoamento das água pluviais." (Grifo não original).
Ademais, existe no corpo da Lei Orgânica do Município de Ilhéus obrigação quanto à proteção do meio ambiente urbano, imposta à administração local, pelo artigo 14, inciso II, in verbis:
"ART. 14. Compete ao Município prover a tudo quanto diz respeito ao interesse e ao bem estar de sua população, cabendo-lhe, dentre outras atribuições e deveres: II- promover o adequado ordenamento territorial, mediante o controle do uso e ocupação do solo, dispondo sobre parcelamento, arruamento, zoneamento urbano e rural, edificações, fixando limitações urbanísticas..." (Grifos não originais).
Não obstante esta obrigação legal, a administração local mostrou-se desinteressada na resolução do problema, o qual teria sido facilmente solucionado no ano de 2000, através da recuperação das canaletas de escoamento de águas da Rua Napoleão Laureano. Atualmente, a obra necessária é bem mais custosa, implicando a contenção de toda a encosta e os serviços de drenagem.
A par disso, grave e com indício de improbidade administrativa é a questão an passant ventilada de não dispor o Município de Ilhéus de recursos financeiros para a adoção das providências necessária. Primeiro, porque ao realizar a licitação, promoveu o empenho do valor da obra, já que, por força da Lei nº 4.320/64, em seu artigo 60, caput, é vedada a realização de despesa sem prévio empenho. Se houve o empenho, havia reserva de valor para atendimento da despesa. Então, tal argumento não pode justificar a paralisação das obras. Segundo, porque não se trata aqui de obras supérfluas ou apenas embelezadoras, mas, sim, de obra pública essencial para a preservação da vida e do meio ambiente artificial.
Em palavras alheias, que se ajustam perfeitamente à questão, a obrigação do Município na construção da obra pública necessária para defesa e preservação dos direitos aqui discutidos é incondicionada. Não depende de opção do administrador, não depende de recursos disponíveis. Se for necessário, a Administração local deve se valer de todos os instrumentos tributários postos no artigo 145 da Constituição Federal para obter os recursos. O preço a ser pago é justo. Preservar a vida e o meio ambiente é opção obrigatória de todas as políticas públicas. (grifos não originais).
Por outro lado, a justificativa de falta de recursos é inaceitável, principalmente por duas considerações:
a) ou o projeto de contenção de encosta como obra de infra-estrutura não estava contemplado na Lei Orçamentária, o que é vedado pelo artigo 167, inciso I, da Constituição e o Gestor Público cometeu crime de responsabilidade contra a Lei Orçamentária (Decreto-lei nº 201/67, artigo 1º, inciso V),
b) ou havia previsão orçamentária e os recursos foram utilizados para outros fins, o que também vedado, na hipótese de não ocorrer autorização legislativa (Decreto-lei nº 201/67, artigo 1º, inciso III), e importa em afronta à Lei Orçamentária, em face do disposto no artigo 167, inciso VI, da Carta Constitucional.
Assim, a omissão da administração municipal, tanto por não ter recuperado a canaleta de escoamento de águas, desde o ano 2000, como por não ter finalizado a obra de contenção de encosta e serviço de drenagem, no prazo de quarenta e cinco dias, como proposto no procedimento licitatório, é a origem dos danos, potenciais e/ou efetivos, à vida, propriedade ou moradia e ao meio ambiente urbano.
A responsabilidade administrativa do Município em realizar dita obra decorre dos dispositivos legais retro mencionados, em especial, do artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal.
Disto resulta o necessário vínculo normativo de causalidade entre o fato ilícito e a conduta omissiva do Município, evidenciando sua legitimação passiva e a necessidade de sua responsabilização pelos danos, em caráter reparatório e preventivo, a ser definida judicialmente.
Cabe lembrar a natureza objetiva de sua responsabilidade à reparação dos danos causados por ações próprias ou de terceiros, conforme dicção do artigo 37, § 6º da Constituição Federal, in verbis:
"ART. 37, § 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
Neste sentido, têm decidido os Tribunais:
EMENTA: Demonstrado que o procedimento omissivo da Municipalidade na execução da obra pública que vinha empreendendo no local concorreu efetivamente para que o evento se verificasse, impõe-se o reconhecimento da procedência da ação reparatória de danos. (TJSP, 3ª C- Ap- Rel. Yussef Cahali- j. 26-4-83 – RT 582/94).
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS. DESMORONAMENTO DE TERRAS. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. A realização de escavações de forma imprudente, ocasionando risco de desmoronamento de residências e prejuízos a imóveis lindeiros, configura-se como ato ilícito culposo, ocasionando o dever de indenizar. O valor da indenização deve obedecer ao princípio da razoabilidade, respeitando-se a situação econômica do ofensor. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70006789168, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Julgado em 25/06/2004)
EMENTA: Indenização por perdas e danos - Responsabilidade civil - Desmoronamento de terra - Nexo causal entre as obras realizadas pelo loteador e o evento danoso - Dever de indenizar - Ausência de fiscalização da Municipalidade que redunda no reconhecimento de sua responsabilidade - Nova perícia - Desnecessidade - Inteligência do art 438 do CPC - Inexistência de cerceamento de defesa - Recursos não providos. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação com Revisão N° 170.574.4/O. Comarca: São Sebastião. Apelantes: Municipalidade de São Sebastião e outros. Apelados: Gilberto Biazio e outros.
Em síntese, diante da lesão aos direitos da coletividade, em suas três dimensões, provocada por conduta dos agentes públicos, surge o dever de reparação e indenização, já que não há dúvidas quanto ao liame entre o ato lesivo (comissivo ou omissivo), imputável à administração pública, e o dano reclamado.