V_ESCLARECIMENTOS GERAIS: QUAIS FORAM OS CONTRATOS FIRMADOS EM MATO GROSSO DO SUL EM RELAÇÃO AOS PCTs AQUI IMPLANTADOS E O QUE ELES PREVIAM A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE DA TELEMS:
A respeito dos contratos firmados, há que se dizer que nos Planos Comunitários de Telefonia eram assinados três contratos: a) Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, que era firmado pelos consumidores e pelas empreendedoras, sendo este reflexo dos outros dois a seguir nominados; b) Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreita Global, feito entre a Comunidade e a empreendedora respectiva; e c) Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, firmado entre a Comunidade e a concessionária respectiva, onde eram previstos os deveres das partes.
Estes três contratos tinham uma perfeita integração entre eles, posto que firmados com um único propósito e tendo como base a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, acima já transcrita na parte que interessa, de modo que não tem qualquer sentido eventual afirmação de que a Telems não teria participado do contrato de participação financeira em plano comunitário de telefonia, mesmo porque este contrato não tinha sentido algum sem a existência dos outros dois.
Para exemplificar, transcreve-se aqui, a situação ocorrida em Campo Grande, em relação a estes três contratos, uma vez que tinha como base, para todo o território brasileiro, a mesma Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que introduziu a Norma Específica de Telecomunicações – NET nº 004/DNPU e demonstra como os contratos de Três Lagoas deveriam ter sido feitos.
"A sociedade campo-grandense, usando da possibilidade inserta na Portaria nº 086/91 do Ministério das Comunicações, e representada pelo Município de Campo Grande, contrataram as rés CONSIL ENGENHARIA LTDA. e INEPAR S/A – INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES, para realizarem a expansão da rede telefônica, firmando com elas "Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreita Global" e aderindo, assim, ao "Programa Comunitário de Telefonia - PCT [18]", visando à implantação/expansão de 30.000 terminais telefônicos na Capital, na proporção de 50% para cada empreendedora.
Paralelamente, o Município de Campo Grande, que representava a comunidade, firmou acordo com a TELEMS, através do "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede", comprometendo-se a transferir a essa concessionária, mediante dação, todo o sistema de telefonia expandido – composto por centrais de comutação, prédios, postes e terminais telefônicos, este em número de 30.000, como já dito, construídos com recursos angariados dos consumidores (doravante denominados de promitente-cessionário, de consumidor-investidor, de contratante-investidor ou simplesmente de investidor) que participaram financeiramente do projeto, através da assinatura de um contrato denominado "Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia" – a fim de que fosse interligado ao Sistema telefônico nacional e internacional.
O acervo transferido integraria o ativo imobiliário da TELEMS, depois de concluídas as obras, realizadas os testes de aceitação técnica e feita a avaliação necessária do acervo.
Em razão: a) da referida transferência para a propriedade da Telems; b) da participação econômica do consumidor-investidor para a construção de todo acervo objeto sobredita transferência; c) da avença feita entre a Comunidade de Campo Grande e a Empresa de Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A. – Telems; e d) da exigência contida na supramencionada Portaria nº 086/91, a cessionária em questão obrigou-se:
1) a investir os promitentes-cessionários na condição de assinantes do sistema; e
2) a retribuir, em ações, a participação financeira de cada consumidor-investidor no pré-falado programa (cláusula 6.3), já que a expansão se faria sob o regime de autofinanciamento, isto é, a própria comunidade, na pessoa de cada adquirente, financiaria a obra, através de aquisição de ações telebrás, não possibilitando, assim, qualquer prejuízo aos promitentes-cessionários ou enriquecimento ilícito da concessionária." [19]
Ainda usando como exemplo os contratos usados no PCT/91 de Campo Grande, posto que são os que espelham o comando da sobredita Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, há de se esclarecer que o Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia, no que diz respeito à responsabilidade da Telems, previa:
"1.1. O presente contrato tem por objeto a Participação Financeira da Contratante nos investimentos do Programa Comunitário de Telefonia que visa a implantação/expansão do Sistema Telefônico local.
(....)
"5.3. A Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A. – TELEMS, retribuirá em ações, nos termos das normas vigentes, a transferência citada no item 5.1., limitada essa retribuição ao valor máximo da participação financeira por ela praticado em sua área de Concessão".
No mesmo sentido estava o Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede que, como dito, foi firmado – em 16 de dezembro de 1991, com base na referida Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991 – pela Telems e pela Coletividade e visava a expansão de 30.000 linhas telefônicas em Campo Grande:
"CLÁUSULA SEXTA - ATIVAÇÃO E TRANSFERÊNCIA DE REDE
6.1 Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apropriado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos entre as partes.
6.2 Com base no valor apurado, os bens associados à rede serão transferidos para a TELEMS em DAÇÃO, a título de participação financeira, para tomada de assinatura do serviço telefônico público.
6.3 A TELEMS retribuirá em ações, nos termos da Norma em vigor [20], o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão.
CLÁUSULA SÉTIMA - VIGÊNCIA
7.1 O presente Contrato vigorará até o término da comercialização e implantação de até 30.000 terminais, a partir da data de sua assinatura, podendo, no entanto, ser denunciado a qualquer tempo por acordo mútuo ou em razão de inobservância de suas disposições."
Diante dessas previsões normativas e contratuais, não tem como negar a responsabilidade da Telems em relação aos Planos Comunitários de Telefonia. E como se não bastasse, ela tinha, inclusive, prazo para fazer as retribuições devidas e, apesar de, na maioria dos casos, já terem passado mais de 10 anos, até hoje não as fez, não tendo como negar que todas as medidas tomadas pelos representantes são protelatórias.
Eis como este prazo era previsto nos itens 5.1.1 e 5.3. da Portaria 086/91 do Ministério das Comunicações e no item 6.5 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede:
"5.1.1 - a capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação.
5.3 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1." (Portaria 086/91)
"6.5 As instalações podem ser ativadas e transferidas para a Telems em etapas, desde que sua aceitação possa ser também realizada na mesma forma." (Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede).
Jogar as responsabilidades da Telems para a Telebrás é no mínimo fantasiosa. Além das normas em vigor e os contratos firmados dizerem o contrário, a lógica capitalista também não apóia esta tese, posto que quem ficou com o patrimônio construído com o dinheiro do consumidor e com ele auferindo altos lucros até hoje foi a Telems que, posteriormente, repassou a sua sucessora a Brasil Telecom. Não há, portanto, como repassar os ônus dele para terceiro e ficar com o patrimônio.
Assim, mesmo que não houvesse duas sentenças transitadas em julgado condenando a Brasil Telecom a fazer as retribuições devidas, não teria lógica questionar (a) de quem era a responsabilidade pela retribuição das ações, se da Telebrás ou da União, (b) quem são os contratantes que têm direito ao pretenso ressarcimento, e (c) qual é o valor que deve ser pago. Os contratos e as normas, como dito, já prevêem tudo isso e a Lei é clara em estabelecer que a sucessora recebe da antecessora não só o ativo, mas também o passivo.
VI-ESCLARECIMENTOS GERAIS: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE PCT E PROCONTE, E DEMONSTRAÇÃO DE QUAL DESTES DOIS PROGRAMAS FOI USADO EM TRÊS LAGOAS:
Inicialmente, há de se esclarecer em que consistiam os dois programas referidos no pórtico deste Título, distinguindo um do outro, para se saber as vantagens e desvantagens que eles traziam para os consumidores.
O Programa Comunitário de Telefonia – PCT era uma das modalidades de autofinanciamento criada pelo Ministério das Comunicações, para possibilitar que uma determinada comunidade efetuasse, às suas expensas, a implantação ou expansão do serviço telefônico, fazendo-se representar por uma entidade pública que deveria contratar empresas do ramo para proceder as implantações/expansões necessárias, devido a incapacidade financeira e de investimento das concessionárias do setor, com previsão de que o consumidor-investidor receberia, em ações, da concessionária beneficiada, após a transferência do acervo para essa concessionária, retribuição do seu investimento.
Tinha esse Programa fundamento nos "CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS PARA A EXPANSÃO DO SISTEMA DE TELECOMUNIÇÕES ATRAVÉS DO PROGRAMA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA" expedido pela Telebrás (doc. anexo nº 01) e nas Portarias exaradas pelo Ministério das Comunicações, podendo-se citar que, dentre estas portarias, encontrava-se a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que introduziu a Norma Específica de Telecomunicações – NET nº 004/DNPU – ABRIL de 1991, já transcrita, em parte, acima nesta peça.
Já o Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE, um instrumento idealizado e emitido pela TELEMS, por meio da Prática nº 201.326.106-MS (f. 116-134), consiste em "um programa oferecido pela TELEMS às Prefeituras/Comunidades que disponham de recursos, para que possam contratar, diretamente das Empreiteiras, a implantação dos serviços telefônicos, recebendo, para tanto, a completa orientação da TELEMS" (5.01), e que "Após a implantação, esses sistemas devem ser doados ao acervo da TELEMS para operação, manutenção e ampliações futuras que se fizerem necessárias" (5.02 da Prática nº 201.326.106-MS).
Apesar de o item 7.06 do PROCONTE (f. 116 dos autos) estabelecer que este programa deveria ter a aprovação da Telebrás, essa exigência não foi cumprida, tanto é que nenhuma prova neste sentido vieram para os autos com a inicial da autora Brasil Telecom. Assim, também por este motivo, não pode ela dizer que tudo fazia com, por ordem e mando da Telebrás e da União, sem qualquer liberdade.
Como se vê, o PROCONTE era um programa que se aparentava semelhante ao PCT, mas que continha benefícios tão somente para a concessionária que o idealizou, tanto é que, em momento algum, ele faz menção a qualquer norma expedida pelo Ministério das Comunicações ou aos "Critérios e Procedimentos para a Expansão do Sistema de Telecomunicações através do Programa Planta Comunitária de Telefonia" que continham todas as diretrizes acerca da implantação/expansão de linhas telefônicas por meio da modalidade de autofinanciamento levado a cabo pela comunidade.
Os CRITÉRIOS elaborados pela TELEBRÁS em consonância com as normas do Ministério das Comunicações, é taxativo ao prever, em seu Item 8.03, que "a Empresa Operadora retribuirá em ações nominativas a cada promitente assinante o valor obtido da divisão do total mencionado no item 8.01 pela quantidade de acessos comercializáveis, limitado esse valor à Participação Financeira praticada por essa Operadora, vigente à época da transferência do acerto". (f. 07/08 do doc. anexo nº 01)
Vale acrescentar, ainda, que, nos Contratos de Promessa de Entroncamento e Absorção da Planta previstos nos CRITÉRIOS DA TELEBRÁS – o qual sequer foi objeto da Prática nº 201.326.106-MS, e, por conseqüência, não foi usado no PROCONTE realizado em Três Lagoas –, uma das cláusulas que não poderia faltar era o nome da Entidade emissora das ações nominativas a serem entregues aos promitentes-assinantes (Item 6.01, letra "k" – f. 05/08 do doc. anexo nº 01).
Assim, percebe-se que a principal diferença existente entre o PCT e o PROCONTE era que este último, apesar de referir-se a investimentos feitos pelo consumidor, não previa a retribuição, em ações telebrás, da sua participação financeira, o que, por lógica, descaracterizava a sua natureza de ser um programa de investimento, burlando, assim, o "Sistema Telefônico Convencional Fixo por Comunidades", na modalidade de "PCT – Planta Comunitária de Telefonia", previsto nas normas então em vigor.
A burla às regras do PCT e às normas editadas pelo Ministério das Comunicações, particularmente no que concerne ao dever de retribuir em ações, ficou bastante clara no Item 7.50, da referida Prática nº 201.326.106-MS, onde ficou estabelecido como obrigação da Prefeitura e da Comunidade de "Transferir à TELEMS, através de Instrumento Público de Escritura de Doação, todo o acervo implantado, não cabendo a Prefeitura/Comunidade nenhum ressarcimento em espécie em ações, conforme Anexo II".
Em face desses esclarecimentos, vê-se que o PROCONTE, além de ilegal, era inconstitucional, posto que ofendia as normas expedidas pelo Senhor Ministro das Comunicações e as diretrizes traçadas para o PCT, e, por conseqüência, como diz a própria autora no item 5.55 de sua petição inicial (f. 24 dos autos), o artigo 87, II, da Constituição Federal.
Além de não ter previsto, em sua "Prática", a retribuição em ações, a Telems, antecessora da Brasil Telecom, procurou uma forma sutil de escapar de eventual responsabilização, ao prever, no Item 6.01 da mesma Prática, que "A sistemática PROCONTE não se aplica a comercialização de terminais". Em outras palavras, ela quis dizer: a) que as linhas telefônicas estão sendo vendidas (comercializadas), de modo que o consumidor não está comprando ações; e b) que "nesta negociação eu não me meto, posto que ser der problema eu estou fora, isto é, eu não sei de nada".
Ambas as assertivas constituem um engodo.
A primeira, porque, como já dito nesta peça, o que ocorria nos planos de autofinanciamento era uma referida venda casada, onde o consumidor, para adquirir o direito do uso de uma linha telefônica, era obrigado a adquirir ações telebrás. A linha, como já demonstrado nesta peça, era de propriedade da concessionária e não era objeto de venda.
A segunda, porque a Telems estava, com essa assertiva, tentando descaracterizar sua participação na dita "negociação". Tentou Jogar ela toda e qualquer responsabilidade para o Município, ao prever que o acervo telefônico seria adquirido diretamente pela Prefeitura às Empreendedoras.
A tentativa de escapar de eventual pedido de indenização não foi eficaz com as medidas adotadas, posto que a participação da TELEMS é evidente. Foi ela quem engendrou o predito programa, por meio da Prática nº 201.326.106-MS, sem qualquer respeito às diretrizes e normas fixadas pela União. Era ela quem impunha sua PRÁTICA aos Municípios e que fixava o valor [21] a ser cobrado dos consumidores. Era ela também a única beneficiária pela doação do acervo. (Item 7.50 da predita Prática – f. 118 dos autos).
Há de se observar, finalmente, que a autora, para tentar esconder todas as ilegalidades contidas no PROCONTE, sequer citou, na ação rescisória em debate, que fora este o programa usado em Três Lagoas. O tempo todo, em sua inicial, refere-se apenas a PCT, para tentar convencer os julgadores que a Telems, sua antecessora, tudo fizera conforme determinavam as normas emanadas do Poder concedente e só não fez as retribuições exigidas pelo acórdão rescindendo, porque estaria obedecendo os comandos normativos das Portarias 375 e 610 de 1994. O que, obviamente, não é verdade.
Aliás, a própria Telems, em correspondência dirigida ao então Promotor de Justiça da Comarca de Três Lagoas (CT 64500/362/97, à f. 114-115 dos autos), afirmou, expressamente, que todas as expansões telefônicas realizadas no interior do Estado pela Comunidade, incluindo aí o Município de Três Lagoas, teve como base a "Prática nº 201.326.106-MS", conhecida como "Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE", nos seguintes termos:
"Em atenção ao Ofício nº 097/97-MP, de 20/10/97, que trata quanto a aspectos do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia, firmado entre o Promitente-Assinante e o Empreendedor CONSTRUTEL PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA, para ampliação do Serviço Telefônico Público da localidade de Três Lagoas-MS, cumpre-nos transmitir a Vossa excelência o seguinte:
(....).
Resta acrescentar, que o documento que norteou o desenvolvimento deste Programa foi a Prática TELEMS 201-320-100-MS – ‘Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCOMTE’, Série ‘Engenharia’, Emissão 01, de DEZ/88, cuja cópia anexamos, a qual rege todos os PROCOMTES executados no interior do Estado de Mato Grosso do Sul, pela CONSTRUTEL – PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA.
Por estas constatações, ficam bem claras, dentre outras, duas coisas. Primeira: na expansão telefônica realizada no Município de Três Lagoas pela Comunidade local não foi usada o PCT (Plano ou Planta Comunitário de Telefonia), mas sim o PROCONTE (Programa Comunitário de Investimento em Telefonia). Segunda: a Telems não era, como afirma a autora, uma mera marionete nas mãos da União, por fazer tudo o que o Poder Concedente lhe impunha, por meio do Ministério das Comunicações.
Na verdade, a Telems fazia só e tão somente o que lhe convinha, como prova a criação e implantação do PROCONTE não só em Três Lagoas, mas também nas demais cidades do Mato Grosso do Sul onde foram feitas expansões pela Comunidade, com fundamento em uma PRÁTICA ilegal por ela própria criada, sem obedecer nenhuma das normas ou diretrizes fixadas pelo Poder Concedente e sem aprovação da Telebrás.