EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS.
A lesão patrimonial reside justamente no desprezo às formalidades legais ou regulamentares, porque, sendo excepcional o uso do acervo patrimonial público pelo particular, qualquer infringência a tais requisitos implica a assunção de ônus indevido pelo Poder Público, que financia atividades particulares à margem da lei. [01]
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de sua Promotora de Justiça, lotada na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, com endereço para intimações pessoais na Avenida Lomanto Júnior, 324, Pontal, Ilhéus, legitimada pelos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 72, incisos I e IV, da Lei Complementar n.º 11/96, vem propor perante Vossa Excelência a seguinte
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
pelo rito da Lei nº 8.429/92, seguido de ordinário, em face de
LBR, brasileira, casada, RG, SSP/, CPF, residente na, Ilhéus, ex-Secretária de Governo do Município de Ilhéus,
pelas seguintes razões fáticas e de direito:
1-DOS FATOS:
O Ministério Público instaurou o procedimento administrativo nº 36/05-IMP, a partir de representação ofertada por MAGNO ROGÉRIO CARVALHO LAVIGNE e ALISSON RAMOS MENDONÇA, noticiando a utilização da verba de adiantamento da Secretaria de Governo do Município de Ilhéus, sob a responsabilidade da titular da pasta, LR, para aquisição de "short doll".
Durante a instrução do feito, foi obtida a cópia da nota fiscal (fl. 09), juntada a cópia do processo administrativo disciplinar instaurado pela Portaria nº 13-A, de 23-05-2005 (fls. 24/56) e promovida a oitiva de testemunha (fls. 95/97), constatando-se a veracidade da notícia.
Segundo consta, a ré ofertou requisição de adiantamento para material de consumo e administração da Secretaria de Governo na data de seis de maio de 2005. O adiantamento foi concedido na mesma data, procedendo-se ao depósito na conta própria, em nome de LBR, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) (fl. 119).
Através da comunicação interna nº 347/05, a primeira ré encaminhou ao Prefeito Municipal de Ilhéus, para aprovação, a prestação de contas desse adiantamento, referente aos processos de pagamento nº 3032 e 3033. Dentre as notas fiscais que compunham o expediente, encontrava-se a nota fiscal nº 012547, série D, datada de 02-05-2005, no valor de R$ 46,00 (quarenta e seis reais), pela compra de um short doll, na loja de nome fantasia Sex Appeal (fl. 132), apontada pelos meios de comunicação como revendedora de produtos eróticos (fl. 107).
A mercadoria fora adquirida pela então servidora MMSS, para uma festa de aniversário, a pedido da primeira ré. O valor da aquisição deveria ser posteriormente reembolsado a ela, por LR, conforme combinação.
No entanto, a nota fiscal passou a integrar a prestação de contas da verba de adiantamento de responsabilidade de LR. Conseqüentemente, o short doll foi pago com recursos públicos, em que pese a natureza da mercadoria e o fato da aquisição ter sido anterior à efetivação do empenho.
Foi encaminhada ao Ministério Público cópia de sindicância efetuada pelo Município de Ilhéus, por determinação de seu Prefeito, para apurar os fatos que ensejaram a aquisição de peças íntimas pela Secretaria de Governo, com indicação de forma, modo, atos e responsáveis, através do processo de pagamento 3032, de 06-05-2005, com recursos públicos (fls. 60/91). A comissão do processo administrativo disciplinar, em seu relatório, datado de 05-07-2005 (fls. 87/88), não logrou identificar o servidor que praticou o ato. Outrossim, recomendou à Secretaria de Governo a restituição aos cofres públicos do valor relativo ao produto, o que foi feito (fl. 91).
Em sua oitiva perante a comissão, LBR afirmou que, do valor mensal de R$ 8.000,00 que recebia, como adiantamento, sacava 20% em espécie, ou seja, R$ 1.600,00 (um mil, seiscentos reais), distribuindo-os aos servidores lotados em sua secretaria, os quais realizavam diretamente a prestação de contas perante a Secretaria de Finanças (fl. 76).
Admitiu, ainda, que a prestação de contas, quando realizada através de emissão de cheques, era por ela vistada e devidamente conferida, o que não ocorria quando tal prestação fosse oriunda de compra direta em dinheiro, porque acreditava na idoneidade, honestidade e honradez das pessoas que com ela trabalhavam (fl. 77).
Ora, o pagamento das despesas, no regime de adiantamento, deve ser feito mediante emissão de cheques nominativos, salvo caso de manifesta impossibilidade. Não consta da prestação de contas encaminhada pelo TCM/BA o extrato bancário (fls. 116/186). Assim, não se sabe se foi anexado ao processo pela responsável pelo adiantamento ou não, ressaltando que era peça obrigatória, juntamente com a respectiva conciliação bancária.
De qualquer sorte, somente algumas notas fiscais contêm a observação quanto ao número do cheque com que foram pagas, como as de fls. 155/156 e 158, autorizando a concluir que, em sua maciça maioria, tenham sido pagas em espécie, contrariando a orientação normativa.
Além da nota fiscal da Sex Appeal, outras estranhas compras foram feitas com tais verbas: vaso de flores (fl. 132), vaso preto de cerâmica (fl. 178), jogo de banheiro e toalha de rosto (fl. 135), revelações fotográficas (fl. 135/ 136, 138/139, 141, 143, 165), suporte higiênico (fl. 140), toalheiro (fl. 148), buquê de flores (fl. 144), orquídeas e flores vermelhas, porta-retrato (fl. 178), canecão de alumínio (fl. 148), cartucho para impressora (fls. 152, 154, 179), balões(fl. 156), cafeteira (fl. 164), passagem aérea (fls. 166/167), manutenção de computador (fl. 167), reparo em celular (fl. 136), grande quantidade de material de papelaria (fl. 143/144, 158, 161/162, 172/175,178), compras sem qualquer discriminação (fls. 180/181).
Isto sem deixar de comentar as refeições nos mais diversos restaurantes, como Pizzaria Pinocchio (fl. 157), Sheik Bar (fl. 158, 177), Cabana Narigas (fl. 176), Recanto Gaúcho (fl. 182), Costela na Brasa (fl. 158), Cantinas (fl. 166), La Mole Serviços de Alimentação (fl. 170), Fiesta Bahia Hotel(fls. 168/169), Baby Beef (fl. 172, 181), Tô a Kilo(fl. 180), inclusive em estabelecimentos que passaram nota fiscal fora do prazo de validade, como o caso do Boca Du Mar, com talonário válido até 13-05-2005 (fl. 177), quando o consumo de refeições ocorreu em 25-05-2005.
Observa-se das notas fiscais a preferência indubitável pelo comércio da cidade vizinha, Itabuna, para produtos encontrados com facilidade no comércio local e sem significativa diferença de preço para com o comércio concorrente. Coincidentemente, as compras no comércio de outra cidade são as de maior vulto por nota fiscal. Basta verificar o valor de aquisição de cartuchos para impressora, ao preço de R$ 270,00, R$ 290,00 e R$ 267,30 (fls. 152, 154 e 179),totalizando R$ 827,30; os gastos com material de papelaria, gerando, ao todo, a despesa de R$ 1.562,70, tomando os valores de R$ 285,70(fl. 173), R$ 228,90 (fl. 173), R$ 296,30 (fl. 174), R$ 269,60 (fl. 174), R$ 285,00 (fl. 175), R$ 197,20 (fl. 178) e com manutenção de computadores (R$ 289,00, fl. 167).
Ainda, há notas fiscais sem qualquer discriminação, como as de fls. 180 e 181, que mencionam, na descrição da mercadoria, somente "compras", totalizando o valor de R$ 142,86. Ou valores elevados para o tipo de serviço, como caso de refeições em restaurante a quilo, no valor de R$ 235,20, curiosamente também em Itabuna (fl. 180).
Poder-se-á argumentar, acertadamente, que não há impedimento legal para a aquisição de mercadorias em cidade diversa. No entanto, por força da Lei Maior, o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), recolhido naquela cidade, a ela retornará, na proporção de 25%. Administrar um município, fortalecendo o comércio, a arrecadação de impostos e a circulação de dinheiro em outro, não é a melhor forma de demonstrar comprometimento com o administrado. Se tal conduta não fere a moral jurídica, pelo menos a moral comum afeta.
Da mesma forma, a utilização de verba alcançada em regime de adiantamento para a aquisição de short doll, para a qual fica difícil, senão impossível sustentar a existência de interesse público, seja mediato ou imediato, revela, no mínimo, a desconsideração para o regramento de sua aplicação.
Ainda que a quantia utilizada na aquisição do short doll tenha sido restituída (fl. 91), os demais fatos envolvendo a prestação de contas, como compras antes do empenho, utilização de dinheiro em espécie para pagamentos, distribuição do dinheiro sob responsabilidade da ré a terceiros, aquisições de produtos não permitidos com a verba de suprimentos de fundos, entre outros, permanecem.
Descabendo transação, acordo ou conciliação nos casos que envolvem improbidade administrativa, mostra-se imperioso o pronunciamento do Poder Judiciário, apondo seu selo de reprovação ao descaso com a aplicação de verbas públicas.
2- DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
A Constituição Federal determina, em seu artigo 37, inciso XXI, a obrigatoriedade de licitação para a contratação de serviços, compras e alienações, devendo ser assegurada a igualdade de condições a todos os concorrentes.
Por sua vez, a Lei nº 4.320/64 prevê a possibilidade de serem efetuadas compras sem licitação, quando as despesas não possam aguardar esse processo.
Art. 68. O regime de adiantamento é aplicável aos casos de despesas expressamente definidos em lei e consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho na dotação própria para o fim de realizar despesas que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação.
Há excepcionalidade nesse procedimento, posto que face ao Princípio da Unidade de Caixa ou de Tesouraria, previsto no artigo 56 da Lei nº 4.320/64, o produto total dos recursos financeiros arrecadados pelos agentes públicos e os agentes delegados deve ser transferido para custódia e movimentação de um único órgão fazendário, submetido não só à sua guarda, mas, também, à sua responsabilidade. [02]
Lei nº 4.320/64, art. 65. O pagamento da despesa será efetuado por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídos por estabelecimentos bancários credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento.
O regime de adiantamento pressupõe, ainda, a existência prévia de Lei Municipal. No Município de Ilhéus, trata-se da Lei nº 2.050, de 06-12-79, alterada pela Lei nº 2.293, de 08-03-1989.
Consoante seu artigo 2º, o regime de adiantamento é admitido nos casos de despesas:
I- miúdas, entendidas como tais as de qualquer natureza que se situem dentro do limite de dois (2) salários de referência;
II- de pronto pagamento, as que correm à conta de créditos extraordinários ou que digam respeito a projeto ou atividades relativos a calamidade públicas após a devida decretação do respectivo estado;
III- com a aquisição de livros, revistas, publicações e peças ou objetos de arte ou históricos;
IV- decorrentes de viagens ou que tenham de ser efetuadas fora do Município;
V- com refeições, alimentação e ferragens, quando as circunstâncias não permitirem o regime comum de fornecimento;
VI- com reparos, adaptação e recuperação de bens móveis e imóveis até o limite de cinco (5) salários referências;
VII- com aquisição de produtos derivados de petróleo.
A interpretação do inciso I desse artigo 2º encontra complementação no artigo 5º do mesmo diploma legal, o qual especifica que a requisição de adiantamento deve conter o fim a que se destina e a classificação da despesa. No caso presente, a justificativa foi a administração da Secretaria de Governo, com a aquisição de material de consumo (fl. 118).
Da mesma forma, determina o artigo 10, §1º, da Lei Municipal nº 2.050 que em hipótese alguma serão admitidos pagamentos e recibos com datas que não sejam compreendidas entre o recebimento do numerário e a do término do período de aplicação, sendo considerados indevidos os pagamentos efetuados fora deste prazo. Como visto, a nota fiscal do short doll é anterior ao empenho e ao recebimento do numerário.
Cabe salientar que vigia na época dos fatos a Resolução nº 352/98 do Tribunal de Contas dos Municípios, a qual disciplinava a fiscalização de recursos entregues a pessoas físicas a título de adiantamento. Expunha, em seu artigo 2º, alínea a, o significado de despesas miúdas de qualquer natureza, colocando-as como aquelas de pequeno vulto, efetuadas para atender as necessidades de urgência inadiável. Indubitavelmente, short doll, vaso de flores, porta-retratos, cafeteira, só para exemplificar, não são itens de urgência inadiável.
Além disso, o pagamento das despesas deve ser feito mediante emissão de cheques nominativos, salvo caso de manifesta impossibilidade, justamente para que o processo de prestação de contas possa contar com a conciliação bancária.
Por fim, o artigo 8º, inciso V, da Resolução nº 352/98 do TCM/BA, era taxativo ao afirmar ser vedada a transferência de responsabilidade para a aplicação do adiantamento. Ora, não poderia a ré, como responsável pelo adiantamento, promover distribuição da verba, em dinheiro, aos servidores da Secretaria, transferindo-lhes a própria responsabilidade de prestação de contas à Secretaria de Finanças, como fez.
Nesse sentido, manifesta-se o doutrinador AFONSO GOMES AGUIAR [03]:
Como a responsabilidade principal da prestação de contas do Suprimento de Fundos é do servidor que o detém em seu nome, tanto a custódia do numerário quanto o pagamento da despesa serão de inteira responsabilidade deste servidor que, ao efetuar os dispêndios, deverá exigir dos credores recibos (...).
Todos esses aspectos fáticos e jurídicos demonstram a falta de zelo com o dinheiro público, gerando dano ao erário. Como a Secretaria de Governo tem o valor de adiantamento mais elevado em relação a todas as demais secretarias do Município de Ilhéus, no mínimo, redobrada deveria ser também a cautela da ré ao administrar verbas que não lhe pertenciam.
A conduta da ré subsume-se, sem sombra de dúvida, nos lindes do artigo 10, caput, da Lei nº 8.429/92:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
Houve lesão ao erário, ainda que posteriormente ressarcida quanto ao valor do short doll, mediante despesas não autorizadas em lei ou regulamento, mas ordenadas ou permitidas pela ré. De igual modo, ao repassar aos servidores valores que tinha sob sua guarda, permitiu a ré que fossem utilizados sem a observância das formalidades legais.
Destaca-se que tanto incidirá na hipótese do artigo 10 o agente público que causou, conscientemente, prejuízo ao erário em razão de sua conduta, como aquele outro que, mesmo não tendo previsto o dano ao erário, agiu de forma imprudente ou negligente. A distinção entre a conduta dolosa e culposa aproveita, apenas, para fins de aplicação das penas, incidindo para o segundo caso sanções menos severas, dentre as arroladas no artigo 12, II, observando, também, o seu parágrafo único [04].
Ainda, ao descumprir as normas vigentes para o regime de adiantamentos ou suprimento de fundos, feriu o princípio da legalidade. E a compra, em si, do short doll, tenha ou não as características de "short doll de oncinha", adquirido em uma loja de produtos eróticos, como anunciado nos jornais regionais (fl.107), fere o princípio da moralidade, provocando a incidência do artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, in verbis:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente(...)
3- DO PEDIDO:
Ante o exposto, demonstrando-se exaustivamente a veracidade das alegações, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE BAHIA se digne Vossa Excelência a
a)DETERMINAR a autuação desta inicial com os documentos que a instruem, notadamente o Procedimento Administrativo nº 36/05-IMP;
b)DETERMINAR, ainda, a notificação da requerida para manifestar-se por escrito, no prazo de quinze dias (Lei n.º 8.429/92, art. 17, §7º);
c)Ultrapassada a fase de prelibação e com o recebimento da inicial, MANDAR CITAR a ré, pelo correio, na forma do artigo 22 do Código de Processo Civil, para, querendo, responder a presente ação no prazo legal, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e sob os efeitos da revelia (Lei n.º 8.429/92, art. 17, §9º);
d)DETERMINAR a citação do Município de Ilhéus, através de oficial de justiça, na pessoa de seu Procurador-geral (CPC, art. 12, inc. II) para, querendo, integrar a lide na qualidade de litisconsorte ativo, na forma do artigo 17, §2º, da Lei n.º 8.429/92, devendo ser observado que tal ato deverá preceder a citação da acionada;
e)JULGAR procedente o pedido para fins de:
e.1) CONDENAR a ré por ato de improbidade, por infração aos artigos 10, caput e incisos II e IX, combinado com o 11, caput, ambos da Lei n.º 8.429/92, aplicando-lhe, no que couber, as sanções do artigo 12 de referido diploma legal, quais sejam: ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelos prazos apontados em lei;
e.2) CONDENAR a ré nas custas judiciais e demais parcelas decorrentes do ônus da sucumbência;
f)AUTORIZAR a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista do disposto nos artigos 18 da Lei nº 7.347/85 e 87 da Lei nº 8.078/90;
g)DETERMINAR sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega e vista dos autos na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, cujo endereço foi declinado no preâmbulo desta, em atenção aos artigos 236, §2º, do Código de Processo Civil, 41, inciso IV, da Lei Federal n.º 8.625/93 e 199, inciso XVIII, da Lei Complementar Estadual n.º 11/96.
4- DAS PROVAS:
Pugna-se pela produção de todas as provas imprescindíveis e admitidas pelo Direito, incluindo depoimento pessoal da acionada, pena de confissão, perícia, documentos e oitiva de testemunhas, cujo rol será oportunamente ofertado.
5- DO VALOR DA CAUSA:
Dá-se à causa o valor de R$ 2.500,00, por estimativa, calculado pelo valor do dano, em seu dobro, com margem de acréscimo para atualização monetária.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Ilhéus, 10 de julho de 2006.
Karina Gomes Cherubini,
Promotora de Justiça.
Notas
01 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo:Saraiva, 2001, p. 208.
02 AGUIAR, Afonso Gomes. Direito Financeiro: Lei nº 4.320 – comentada ao alcance de todos. Belo Horizonte: Fórum, 3ª ed. 2004, p. 356.
03 Idem, p. 358.
04 TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. Discricionariedade Administrativa: ação de improbidade & controle principiológico. Curitiba: Juruá, 2005, p. 174.