Ação exige devolução em dobro de multas a maior

EXCELENTÍSSIMA SENHORA JUÍZA DE DIREITO DA COMARCA DE MODELO

            O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, pelos Promotores de Justiça ao final assinados, com fundamento nos arts. 127 e 129, III, da Constituição da República, bem como nos arts. 42, parágrafo único; 82, I; e 91 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 5º da Lei nº 7.347/85, propõe AÇÃO CIVIL PÚBLICA, em defesa dos direitos e interesses dos consumidores, em face de:

            COOPERATIVA DE ELETRIFICAÇÃO E DESENVOLVIMENTO RURAL VALE ARAÇÁ - CERAÇÁ, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 83.086.603/0001-85, domiciliada na rua Miguel Couto, 245, Saudades/SC.

1. Objetivo da ação

            Esta ação civil pública tem por objetivo obter provimento jurisdicional que condene a requerida à devolução em dobro das multas cobradas abusivamente de seus consumidores desde a data da publicação da Lei nº 9.298/96, que limitou a multa moratória em 2% sobre o valor da obrigação.

            Tem também por objetivo vê-la condenada ao pagamento de danos extrapatrimoniais coletivos, em valor que faça frente à gravidade da lesão e ao desrespeito à ordem jurídica perpetrado pela requerida.

2. Competência

            Dispõe o art. 93 do Código de Defesa do Consumidor ser competente para ações coletivas o juízo de direito do local do dano, no caso de dano local (inciso I), ou o da capital do Estado ou o Distrito Federal, quando o dano tiver caráter regional ou nacional (inciso II).

            No caso dos autos, no entanto, o dano não chega a ser regional, porque afeta apenas quatro comarcas da região Oeste do Estado de Santa Catarina, totalizando dez cidades. Para efeitos de analogia, o dano não engloba sequer o conceito de "regional" utilizado na divisão administrativa do Governo Estadual ^[01].

            Nessa situação, em que não há dano meramente local, mas também não há dano regional, ensina a doutrina que a competência é fixada por prevenção, na comarca afetada em que ocorrer a primeira citação válida (art. 219 do Código de Processo Civil).

            Vale transcrever o entendimento de Álvaro Luiz Valery Mirra: "Nas hipóteses de degradações ambientais que, apesar de ultrapassarem os limites territoriais de uma comarca ou de um Estado Federado, não tenham abrangência estadual ou nacional, a regra a ser aplicada é a do art. 2º da Lei nº 7.347/85, considerando-se como competentes os juízes de cada um dos foros cujos territórios se encontram sujeitos ao dano, com a fixação, em concreto e em definitivo, da competência de um deles para conhecer e julgar a demanda pela prevenção" ^[02].

            Ada Pelegrini Grinover tem posicionamento semelhante: "No entanto, não sendo o dano de âmbito propriamente regional, mas estendendo-se por duas comarcas, tem-se entendido que a competência concorrente é de qualquer uma delas".

            Assim, não havendo até o momento ação proposta em qualquer das outras comarcas atingidas, não há óbice ao conhecimento da causa na Comarca de Modelo.

3. Síntese fática

            A Cooperativa de Eletrificação e Desenvolvimento Rural Vale do Araçá – Ceraçá – tem por objetivo o fornecimento de energia elétrica nas áreas rurais dos municípios de Saudades, Pinhalzinho, Maravilha, Modelo, Nova Erechim, São Carlos, Cunha Porã, Serra Alta, Sul Brasil e São Miguel da Boa Vista.

            Como prestadora do serviço de energia elétrica que é, atua normalmente na geração, construção, manutenção, operação de linhas e distribuição de energia elétrica, mediante contrato com seus consumidores.

            Em 6 de fevereiro de 2007, no entanto, por provocação do Promotor de Justiça Miguel Luís Gnigler, que passava férias com familiares em Cunha Porã, percebeu-se que vinha a Ceraçá cobrando indevidamente multa moratória no percentual de 10% do valor do débito, em afronta à legislação vigente.

            Instada a se manifestar sobre a ilegalidade pelo Centro de Apoio Operacional do Consumidor, a Cooperativa informou que em março de 2007 reduziu a multa para 2%, "tendo em vista adequação ao artigo 52, §1º, do Código de Defesa do Consumidor".

            Evidentemente, não bastaria apenas se adequar para futuras ocorrências. Os consumidores do serviço distribuído pela requerida têm direito, conforme disposição expressa do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor à devolução em dobro de todos os valores cobrados abusivamente durante todo o período contratual.

            De posse dos dados, instaurou-se na Promotoria de Justiça desta Comarca de Modelo procedimento investigativo que confirmou que a Cooperativa Ceraçá jamais respeitou o limite fixado pela Lei nº 9.298/96, que deu nova redação ao §1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor para limitar a multa moratória ao percentual de 2% sobre o valor do débito.

            Em avaliação preliminar, estimou-se o valor cobrado a mais nos meses de janeiro a março de 2007 em R$ 5.267,86, o que, considerando hipoteticamente a constância de inadimplemento e do número de consumidores, permite estimar o valor cobrado a mais em aproximadamente R$ 210.000,00 ^[03].

            Propôs-se, então, a assinatura de Compromisso de Ajustamento de Conduta (minuta anexa), constituindo a Ceraçá na obrigação de devolver em dobro os valores cobrados indevidamente, em prazo razoável a ser negociado entre o Ministério Público e a empresa.

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            A Cooperativa, no entanto, negou-se a firmar o Compromisso de Ajustamento de Conduta, motivo pelo qual não resta outra opção à obtenção do direito dos consumidores da micro-região em que opera a Cooperativa se não a propositura desta ação civil pública.

4. Direito

            4.1. Vulnerabilidade do consumidor

            Com a edição da Lei nº 8.078/90 adotou o direito brasileiro o princípio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), verdadeira "espinha dorsal" ^[04] do sistema protetivo e princípio sobre o qual se assenta toda a linha filosófica do movimento que culminou com a edição do Código de Defesa do Consumidor.

            De fato, não há outra forma de encarar atualmente as relações entre consumidor e fornecedor sem se atentar para o fato de que o consumidor é a parte mais fraca das relações de consumo. É, dito de outro modo, a parte que se apresenta frágil e impotente diante do poder econômico, técnico e até mesmo político do fornecedor.

            Pautado por este princípio é que o Código de Defesa do Consumidor definiu como direitos básicos do consumidor o direito "à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos" (art. 6º, VI).

            E, além da disposição genérica, para casos especiais, em que além do mero dano patrimonial houvesse cobrança indevida, sempre atento à singular vulnerabilidade do consumidor, previu a Lei nº 8.078/90 a obrigação de devolução em dobro do valor cobrado em excesso, acrescido de correção e juros legais. A regra consta literalmente no parágrafo único do art. 42 do Código: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".

            Na verdade, o art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, além de equilibrar as forças do jogo econômico, tem função dissuasora evidente. Ou o fornecedor acerca-se de todas as garantias ao cobrar uma dívida de consumidor ou, como é corrente no mundo todo, será apenado pela devolução do dobro do que recebeu.

            3.2. Cobrança indevida

            No caso dos autos, os documentos obtidos pelo Ministério Público comprovam que de fato houve cobrança excessiva de multa moratória. A própria requerida reconhece este fato, tanto é que, instada a prestar informações a respeito, de imediato limitou a multa ao disposto no §1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor.

            Como demonstra cópia da ata da reunião do Conselho de Administração da Cooperativa Ceraçá, até julho de 1996 a multa aplicada era de 20% sobre o valor do débito. Na ocasião, por conta de portaria do extinto DNAEE (Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, sucedido pela Aneel), a Cooperativa reduziu a multa moratória para 10%.

            No entanto, em 2 de agosto de 1996, já por conta da estabilização econômica promovida pelo Plano Real, entrou em vigor no Brasil a Lei nº 9.298/96, que promoveu a alteração do §1º do art. 52 do Código de Defesa do Consumidor para fixar como limite à multa moratória o percentual de 2%.

            A partir desta data, portanto, deveria a Cooperativa Ceraçá adequar-se à legislação regente e reduzir a multa ao índice fixado na legislação. Preferiu, ciente das implicações decorrentes deste fato, arriscar, como é infelizmente comum no Brasil, e manteve a multa no patamar fixado até os dias de hoje.

            Todos os seus consumidores, assim, foram cobrados em quantias indevidas desde então. Os cálculos constantes dos autos, realizados pela própria empresa em atendimento a requisição do Ministério Público, demonstram a gravidade da situação. Multas que deveriam ser de no máximo R$ 8,15, para se tomar exemplo aleatório, passaram, pelo comportamento da Cooperativa, a R$ 40,74, como é o caso do senhor Egon Schwertz. Centenas de outros consumidores encontram-se na mesma situação.

            Mesmo que não considerasse a Cooperativa aplicável à época o limite de multa imposto pelo Código de Defesa do Consumidor, ainda assim a cobrança era considerada excessiva pelos próprios atos normativos aplicáveis ao setor de distribuição de energia elétrica.

            Como determinou a Portaria nº 438, de 4 de dezembro de 1996, do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, departamento federal ao qual estava subordinada a Cooperativa, "a multa por atraso de pagamento da fatura de energia elétrica de que trata o art. 73 da Portaria nº 222, de 22 de dezembro de 1987, estará limitada ao percentual máximo de 2% para todos os consumidores de energia elétrica" (cópia anexa).

            Veja-se, portanto, que não só o Código de Defesa do Consumidor previa o limite de 2%, como também a Portaria nº 438/96/DNAEE.

            E – vale recordar – embora tenha a Ceraçá demonstrado grande atenção às portarias do DNAEE, já que reduzira de 20% para 10% a multa por força da Portaria nº 210/96, o mesmo não fez com relação à Portaria nº 438/96, que determinou a redução da multa para 2%.

            O quadro abaixo demonstra a sucessão dos eventos:

            3.3. Engano injustificável

            A sucessão de atos normativos aplicáveis à Ceraçá por si só já demonstra o quão injustificável foi sua conduta. Não só o Código de Defesa do Consumidor, mas também atos normativos do DNAEE obrigavam-na a limitar a multa moratória em 2%. E isso já em 1996!

            Não se tem "engano", portanto, mas ato dolosamente contrário à legislação pertinente praticado deliberadamente pela Cooperativa, tudo voltado única e exclusivamente para o fim de auferir maior rendimento com a atividade, em detrimento do consumidor.

            É que, como é evidente, a Cooperativa Ceraçá – e isso demonstram seus atos constitutivos e a relação de veículos de sua propriedade – é empresa suficientemente organizada, com setor jurídico e contábil hábeis o suficiente para terem identificado a irregularidade a tempo.

            Amolda-se analogicamente ao caso dos autos, portanto, o entendimento de Antônio Carlos Efing, para quem "em se tratando de instituição financeira, detentora de estrutura contábil e pessoal especializada em cálculos, não se pode admitir que incorra em ‘engano justificável’ quando cobra valor maior que o devido pelo consumidor. A regra do CDC quanto ao valor cobrado indevidamente é precisa, não comportando outra interpretação senão conferir ao consumidor, indevidamente cobrado (pessoa física ou jurídica), o direito de reaver tal valor, em dobro, atualizado e acrescido de juros legais, calculado até a data do efetivo pagamento" ^[05].

            Luiz Antônio Rizzatto Nunes entende que há ainda outras limitações à justificativa a ser apresentada pelo fornecedor. A justificativa só será válida: a) se não houve por parte do consumidor cobrança extrajudicial do valor a repetir; b) se, não tendo havido cobrança amigável e ao ser citado no processo, o credor deposita incontinenti o valor cobrado, ainda que no quantum singelo ^[06].

            No caso dos autos, houve sim tentativa de cobrança extrajudicial. O Ministério Público, como comprovam os autos, buscou através do instrumento pertinente – a tomada de compromisso de ajustamento de condutas – a repetição dos valores. No entanto, a Ceraçá preferiu se negar a aceitar o evidente e, contando com a natural morosidade do processo judicial, manter-se inerte no pagamento do devido. Veja-se que a Ceraçá sequer compareceu à audiência em que o Ministério Público lhe apresentaria a minuta do compromisso de ajustamento de conduta, demonstrando claramente sua intenção em não cumprir a lei (fl. 75).

            De qualquer forma, como lembra Rizzatto Nunes, "a prova da justificativa para o engano é, também, por evidência, ônus do credor [fornecedor]" ^[07].

            Outra solução mesmo não poderia haver. Se o consumidor, dada sua vulnerabilidade, tem a si deferido como direito básico "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com inversão do ônus da prova, a seu favor" (art. 6º, VIII), não há como negar que também o ônus da prova da justificativa, se houver – o que não se acredita – é inteiramente do próprio fornecedor.

            Vale transcrever, por fim, precedentes jurisprudenciais que reforçam a validade da fundamentação até aqui exposta. Os casos demonstram que os tribunais brasileiros, no caso de cobranças irregulares por concessionárias de serviços públicos de telefonia, vêm obrigando as empresas à devolução em dobro, sem admitir qualquer excludente.

            No caso dos autos, com a mesma razão há de se dar idêntico tratamento, já que aqui se tem concessionária de serviço público que de forma livre, deliberada e consciente aplicou multa exorbitante a seus consumidores. Lembre-se que a Ceraçá acompanhava de perto as deliberações do DNAEE, que já em 1996 determinou a redução do valor da multa.