MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
INQUÉRITO POLICIAL
PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, por meio do Promotor de Justiça que esta subscreve, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, notadamente aquela inserta no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal de 1988, vem expor e ao final requerer a V.Exa. o que se segue.
Cuida-se de inquérito policial instaurado a partir do auto de prisão em flagrante de XXX, qualificado nos autos, que foi detido no dia 23.01.2009 por estar conduzindo uma motocicleta Honda CG 125 com uma concentração de álcool no sangue de 0,45mg/l, tendo sido sua conduta enquadrada no tipo penal previsto no artigo 306 do CTB, com a redação dada pela Lei 11.705/2008.
O indiciado foi abordado em uma blitz realizada na BR-304 e atendeu à solicitação dos policiais para realizar o denominado "teste do bafômetro", destinado a medir o percentual de álcool por litro de sangue (alcoolemia), tendo resultado do teste teor etílico superior ao limite previsto no artigo 306 do CTB, que é de 0,06g/litro (seis decigramas por litro)
O indiciado foi solto mediante fiança arbitrada pela autoridade policial e permanece respondendo ao inquérito policial em liberdade, vindo-me os autos do inquérito para oferecimento de denúncia.
Entendo que a análise de justa causa para dar início à ação penal em face dos fatos apurados no presente inquérito policial deve ser precedida da verificação da constitucionalidade das inovações implementadas no Código de Trânsito Brasileiro pela Lei 11.705/2008, tendo em vista a natureza extremamente gravosa das medidas penalizadoras instituídas pela assim denominada "Lei Seca".
I – SÍNTESE DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI SECA DO CTB
Para esta análise, nos interessa essencialmente as modificações realizadas nos artigos 165 e sua combinação com o artigo 276, dispositivos que definem a infração administrativa de embriaguez ao volante, e no próprio artigo 306, que contém o enquadramento penal da mesma conduta.
O artigo 165 previa, em sua redação original, que "dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica" seria considerada infração administrava de natureza gravíssima, punida com multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses, além da retenção do veículo e do documento de habilitação. Para a definição da aludida infração administrativa era importante também o disposto no artigo 276, ao estabelecer que "a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor".
A lei nova se limitou a eliminar do artigo 165 apenas a expressão "física ou psíquica", modificação sem maiores conseqüências. Porém, no artigo 276 passou a constar que "qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165". Desta alteração do texto legal resultou uma importante inovação, qual seja, o estabelecimento da alcoolemia zero para a caracterização da infração administrativa.
Interessante ressaltar que a descrição típica da infração administrativa em comento contém, tanto antes como após a Lei Seca, o elemento normativo "dirigir sob a influência". Esta circunstância da conduta significa dizer que, inicialmente, exige a lei a necessidade de verificar se o estado etílico do condutor estava de fato interferindo na sua capacidade de direção; ou seja, a caracterização da infração exige não só o consumo de álcool pelo motorista, mas também que este estivesse se comportando de maneira inadequada ao pilotar, o que se manifesta na infringência das normas de tráfego (alta velocidade, contramão, avanço de semáforo, etc.).
Ocorre, entretanto, que a regra do artigo 276 estabelece uma espécie de responsabilização (administrativa) de natureza objetiva do condutor, pois presume a incapacidade de condução a partir de determinada concentração de álcool no sangue. O nível de alcoolemia previsto na redação anterior já era o reduzidíssimo valor de seis decigramas por litro e, após a Lei Seca, passou a ser de qualquer concentração de álcool do organismo do condutor.
No que se refere ao tipo penal do artigo 306, o texto anterior qualificava como crime a conduta de "conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade pública". Sem alterar o preceito sancionador da norma penal, a Lei 11.705/2008 passou a prever que basta a mera condução de veículo "estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas" ou "sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência" para que o agente receba a reprimenda penal.
O que se concluiu da leitura do texto legal é que a caracterização do crime passou a se pautar pela mera presunção de incapacidade de direção baseada na alcoolemia, que antes era usada para caracterizar, de maneira objetiva, a infração administrativa. Foi eliminada da descrição típica a exigência de demonstração de perigo concreto existente no texto anterior expressa na elementar "expondo a dano potencial a incolumidade pública". Assim, pretendeu o legislador estabelecer uma autêntica forma de responsabilização penal de natureza objetiva dos motoristas, uma vez que doravante bastará a mera constatação no condutor do nível de alcoolemia estabelecido no tipo penal para a caracterização delito.
II - DA ALCOOLEMIA COMO ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO PENAL
Como visto, legislador introduziu no tipo penal do artigo 306 do CTB a concentração de álcool no sangue (alcoolemia) como circunstância suficiente para a caracterização do delito. Muito embora tenha pretendido exasperar a punição da conduta de dirigir alcoolizado, estabelecendo uma verdadeira responsabilização penal objetiva, esta inovação legislativa significou em verdade um retrocesso na repressão penal deste comportamento nefasto à segurança do trânsito, sendo talvez a mais importante das diversas incongruências e inconstitucionalidade da Lei 11.705/2008.
A alcoolemia é um dado técnico que somente se pode determinar através de exame laboratorial de sangue ou teste de bafômetro. Ao inseri-la no tipo penal, o legislador torna imprescindível para o oferecimento da denúncia a obtenção desta prova técnica e, por outro lado, esta prova somente se torna possível de obter com a colaboração da própria pessoa incriminada. Desta maneira, a efetiva punição do crime passou a depender exclusivamente da vontade do condutor do veículo de se submeter ao exame, pois é um dos mais comezinhos princípios do processo penal que "ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo" (art. 5º, LXIII, Constituição Federal).
Esta dificuldade de provar a alcoolemia já era verificada para a autuação pela infração administrativa do artigo 165. O artigo 277 do CTB, que dispõe sobre os procedimentos para a verificação da embriaguez previa inicialmente que todo condutor sob suspeita seria submetido a testes de alcoolemia ou exame periciais. Porém a operacionalização desta norma esbarrou no antigo princípio nemo tenetur se detegere, levando o legislador a alterar o procedimento de verificação da embriaguez. O artigo 277 passou a prever, desde a edição da Lei 11.275/2006, que, em caso de recusa do motorista de se submeter ao teste do bafômetro, a infração poderia ser caracterizada "mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez".
Para a caracterização da infração administrativa é de fato possível a obtenção da prova da embriaguez por meio de outros meios que não o exame laboratorial ou de bafômetro. Muito embora o tipo infracional ainda preveja a necessidade da influência do álcool na direção, a regra do artigo 276 do CTB findou por fazer uma ampliação do alcance do tipo que em termos práticos eliminou a direção anormal como elemento do tipo. Isto porque estabeleceu-se a responsabilização objetiva daquele que tenha presença de álcool no sangue, que passa a responder pela infração tão somente pela alcoolemia em si, que é considerada pela lei como indicativo de presunção absoluta de perigo ao tráfego.
Inteiramente diversa é a caracterização do crime. Ao exigir a constatação de determinado nível de alcoolemia no próprio tipo penal, a lei tornou imprescindível a verificação deste elemento objetivo do tipo por meio de prova técnica eficiente, sendo que nem mesmo os exames clínicos (quanto mais a prova testemunhal) se prestam para esta finalidade, uma vez que a reação de cada pessoa ao álcool se dá de maneira diferente. Vejamos a cuidadosa análise do tema realizada pela Des. Sandra de Sanctis, do TJDF, em uma das primeiras manifestações da jurisprudência sobre o assunto:
"Em princípio considerei que qualquer meio de prova era suficiente à configuração do tipo. O voto fora elaborado algum tempo atrás, a lei era recentíssima e não havia refletido sobre a forma de aferir a concentração de álcool até porque, naquela hipótese, o paciente fora submetido a exames médicos no IML e considerei que o perito médico estaria habilitado para constatar visualmente o estado de embriaguez, seja pelas condições de deambulação, pupilas, comportamento, concatenação de idéias, entonação de voz. Não deixei de levar em consideração os inúmeros acidentes de trânsito com mortos e feridos que são causados por motoristas visivelmente ébrios e o perigo a que estamos todos diuturnamente submetidos, nas ruas e estradas pela irresponsabilidade de tais pessoas. Mas as ponderações do segundo vogal calaram fundo. O exame médico não seria capaz de comprovar que a concentração de álcool no sangue. Pela nova redação só a prova do percentual de álcool no sangue ou no ar alveolar pulmonar possibilitaria a definição do tipo do artigo 306 do Código de Trânsito.
Meditei sobre o tema, tanto que em outro processo reajustei o voto. Segundo relato quase unânime dos profissionais de saúde, embora o exame clínico seja apto a comprovar a embriaguez, só os exames de sangue ou ar expelido pelos pulmões podem determinar se foi ultrapassado o limite legal, pois há pessoas com maior resistência ao álcool do que outras. Assim, só as sanções administrativas do artigo 165 do Código de Trânsito poderão ser impostas quando a embriaguez não for aferida segundo a nova legislação. Temos uma distinção entre infração de trânsito e infração criminal, embora a reforma legislativa alcance as raias do absurdo ao permitir que a última fique na dependência da vontade do infrator. Mas também não posso deixar de consignar que a solução administrativa permanece, e é bastante rigorosa" [01]
Em síntese, temos que a Lei Seca apenas tem condições de ser posta efetivamente em prática se for ignorada a existência do direito dos acusados de não serem obrigados à produção de provas contra si mesmos. Ou seja, o tipo penal do artigo 306, neste ponto, contém uma inconstitucionalidade em termos operacionais, pois a eficácia punitiva da norma está na dependência de uma inobservância de direitos fundamentais dos cidadãos [02].
Convém destacar que, deste aspecto, decorrem significativos efeitos negativos da nova lei para o sancionamento penal da embriaguez ao volante. Por um lado, como visto, o alcance prático do tipo penal do artigo 306 restou sensivelmente enfraquecido, pois somente poderá ser utilizado enquanto tivermos incautos condutores que (por ignorância) se submetam voluntariamente ao teste de bafômetro. Ademais, está se formando uma tese, já acolhida em alguns julgados, de que a inserção da alcoolemia no tipo penal criou uma situação mais favorável aos infratores. Ter-se-ia criado uma esdrúxula abolitio criminis em razão da inoperância prática do tipo penal, de tal forma que até mesmo a punição dos infratores enquadrados segundo a antiga redação do artigo 306 poderia ser afetada [03].
Como se vê, as alterações promovidas pela Lei 11.705 no artigo 306 do CTB, completamente desprovidas de cuidados técnico-jurídicos e eivadas de flagrantes inconsistências e inconstitucionalidades, podem provocar sérios danos ao interesse social na repressão da realmente maléfica conduta de dirigir sob o efeito de álcool ou substâncias entorpecentes, sendo necessário que se dê o tratamento constitucional que a questão merece, a fim de evitar as conseqüências negativas já destacadas.
III – ANÁLISE DA NOVA REDAÇÀO DO ARTIGO 306 DO CTB SOB O PRISMA DO PRINCÍPIO DA PROPORCINALIDADE
O Direito Penal, no Estado Democrático de Direito, somente deve qualificar como infrações penais aquelas condutas que representem maior potencialidade de risco à ordem social. Por outro lado, não deve a sanção penal ser acionada pelo Estado para punir atitudes que, mesmo representando violação de valores protegidos pela ordem jurídica, são suficientemente reprimidas por outras espécies de sanção advindas de outros ramos do Direito.
O Direito Penal, em nossa ordem constitucional, deve se compatibilizar com os direitos fundamentais. A sanção penal se volta contra um bem jurídico de elevada importância (a liberdade), devendo ser usada segundo critérios racionais. Sendo usada indiscriminadamente, para incriminar condutas de menor expressão social, ou para reprimir condutas que podem ser eficientemente inibidas por outra forma de atuação estatal, o Direito Penal promove uma intervenção intolerável na vida do cidadão. Assim, a eleição das condutas a serem incriminadas sempre impõe um juízo de proporcionalidade entre os bens e valores jurídicos que se almeja proteger pela atuação da norma penal em cotejo com as garantias do cidadão.
O sancionamento penal de determinada comportamento é um recurso válido de que o Estado pode lançar mão para proteger interesses de relevância para a sociedade, como de fato é a proteção contra o perigo que representa a embriaguez ao volante. Entretanto, a intervenção penal deve se submeter ao princípio constitucional da proporcionalidade, que, em última análise, implica em avaliar se o sacrifício imposto pela norma penal realmente é justificável, em face da proteção que a medida efetivamente possa significar a outros valores relevantes para a ordem jurídica.
A doutrina constitucional, baseada na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, costuma decompor a análise da proporcionalidade de determinada medida interventiva estatal em função de três aspectos ou subprincípios, que podem ser utilizados em situações práticas como testes de constitucionalidade, aferindo se a restrição de direitos fundamentais é justificável em face dos ganhos que pode proporcionar para a proteção de outros valores ou interesses importantes para a sociedade.
Útil trazer à leitura, pela clareza da exposição destes sub-princípios, o comentário do renomado constitucionalista cearense Willis Guerra Filho:
"O princípio da proporcionalidade tem um conteúdo que se reparte em três "princípios parciais" (Teilgrundsätze): "princípio da proporcionalidade em sentido estrito" ou "máxima do sopesamento" (Abwägungsgebot), "princípio da adequação" e "princípio da exigibilidade" ou "mandamento do meio mais suave" (Gebot des mildesten Mittels) — a propósito, v., por todos, Paulo Bonavides ("Curso de Direito Constitucional" ["O princípio da proporcionalidade e seus elementos parciais ou subprincípios"], São Paulo: Malheiros, 1993, págs. 318 e segs.). O "princípio da proporcionalidade em sentido estrito" determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível. Isso significa, acima de tudo, que não se fira o "conteúdo essencial" (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana, bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.
Os subprincípios da adequação e da exigibilidade, por seu turno, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, "adequado". Além disso, esse meio deve se mostrar "exigível", o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.
Sobre essa distinção, vale referir a formulação lapidar do Tribunal Constitucional alemão: "O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental" ("Entscheidungen der Bundesverfassungsgericht", n. 30, Tübingen: J. C. B. Mohr, 1971, pág. 316).
(WILLIS GUERRA FILHO, texto disponível em [http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/19640/1/O_Princ%C3%ADpio_Constitucional_da_Proporcionalidade.pdf])
Como visto, a intenção do legislador ao modificar por meio da Lei 11.705/08 a redação do artigo 306 do CTB foi criar um tipo baseado na responsabilização penal objetiva, dado que fica patente na inclusão da alcoolemia como elemento essencial da descrição da conduta e na supressão da exigência de perigo concreto que antes constava do tipo.
Pois bem. Submetendo esta medida penalizadora aos três subprincípios da proporcionalidade, vemos que, inicialmente, a responsabilização penal objetiva baseada na alcoolemia não se revela adequada ao fim de oferecer maior proteção à incolumidade pública em face do perigo que representa a condução de veículos por pessoas alcoolizadas. Do quanto foi exposto no tópico anterior, vimos que a inserção da dosagem etílica no tipo penal representou em verdade um retrocesso, ao gerar numa dificuldade quase absoluta de efetiva punição da conduta, pois a obtenção da prova do crime ficou ao alvedrio do próprio infrator. E tanto é assim que já se está advogando, com certa plausibilidade, uma abolitio criminis "virtual" do próprio delito de embriaguez ao volante. Assim, é manifesta a ausência de adequação ou mesmo de uma real correlação lógica da medida ao fim almejado pelo legislador.
É bem verdade que as pessoas estão se submetendo ao testes de bafômetro e estão ocorrendo prisões em flagrante. Porém será que se pode esperar que os cidadãos se comportem sempre assim? Penso que não se pode apostar que a ignorância das pessoas vá sempre continuar e possibilitar a utilização da "Lei Seca". Definitivamente, não é dessa maneira, ignorando direitos básicos dos cidadãos, que se formula uma política pública séria que possa combater efetivamente o grave problema da segurança no trânsito presente em nossa sociedade.
Passando à análise do requisito da exigibilidade, tem-se que, conforme vem sendo amplamente divulgado pela imprensa, o agravamento da repressão penal seria necessário para dotar os agentes estatais de meios efetivos de inibir condução de veículos por pessoa alcoolizadas, fator de geração de acidentes, já se anunciando pelos meios de comunicação uma redução de sinistros e mortes no trânsito após a nova lei.
Entendo, entretanto, que a redução de acidentes é em verdade resultado de uma maior atuação da fiscalização de trânsito após a edição da Lei Seca. Os instrumentos legais existentes antes da Lei 11.705/08 permitiam aos agentes de trânsito e à polícia dispor de meios eficazes (e já severos) de punição. É fato público e notório que, com o estardalhaço da imprensa a respeito da Lei Seca, os agentes estatais passaram a estar mais presentes nas ruas e estradas, tendo sido feitos investimentos na aquisição de bafômetros. Dessa forma, é perceptível que uma redução das estatísticas também seria obtida pela utilização dos meios de repressão administrativa e penal já existentes antes da Lei 11.705/2008, de modo que não se mostra exigível o sacrifício de direitos fundamentais imposto pelo (suposto) agravamento da criminalização da embriaguez ao volante.
Com efeito, tanto antes como depois da Lei 11.705 consistia infração administrativa dirigir sob influência de álcool e a alcoolemia tolerada antes da Lei Seca já era baixíssima (a mesma que hoje consta do tipo penal do artigo 306). A autuação administrativa permitia aos agentes de trânsito a imediata apreensão da CNH e do veículo do condutor que fosse encontrado alcoolizado, prevendo-se ainda a pena de suspensão do direito de dirigir e pesada multa. Entendo que estas sanções, às quais se acrescia a aplicação da sanção penal para os casos de efetivo perigo concreto gerado pelo condutor embriagado, eram plenamente eficazes para reduzir os índices de acidentes, tanto assim que produziram este efeito quando da época de entrada em vigor do próprio CTB.
Por outro lado, a Lei 11.705/08 diminui a alcoolemia da infração administrativa para zero, agravando a responsabilização objetiva na seara da fiscalização a ser feita pelos agentes de trânsito. Este agravamento da repressão administrativa é de fato elogiável e já seria uma medida de impacto para proporcionar um maior temor dos condutores. Dessa forma, não há como admitir que o agravamento da repressão penal (que aliás foi apenas aparente) seria de fato uma medida necessária e por isso exigível. Uma atuação mais intensiva da fiscalização, com o mesmo aporte de recursos humanos e materiais que ocorreram após a edição da Lei Seca, certamente teria se revelado suficiente para reduzir os acidentes.
No caso vertente, o que se verifica é que houve o recurso imediato pelo legislador ao agravamento da repressão penal, sem avaliar se outras medidas poderiam surtir, com mais eficiência e menor sacrifício de direitos, o efeito desejado. Usada dessa maneira, a sanção penal nada mais oferece à sociedade do que o já conhecido e criticado apelo simbólico da repressão por si mesma, representando uma ameaça injustificável à liberdade do cidadão.
Para ilustrar o pensamento ora exposto, interessante trazer à colação a opinião do juiz de direito e jurista Guilherme Nucci, que expressou de maneira corajosa e contundente sua preocupação com a denominada Lei Seca:
"A situação é grave. Cada um deve estar bem ciente de que soprar o tal bafômetro, se ingeriu alguma bebida, pode levá-lo, inadvertidamente, ao cárcere. Afinal, ao soprar o tal aparelho, se o nível apontado for igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue, de uma só vez, ele fornece duas armas ao Estado: perde a carteira de habilitação, por doze meses, pagando elevada multa e, pior, sofre processo criminal, contra o qual dificilmente conseguirá defender-se, pois se fez prova pericial da embriaguez.
O cidadão de bem precisa ser alertado de que não se ataca o mal com armas vis. Permitindo-se a invasão no campo dos direitos e garantias fundamentais, amanhã nada impede que se edite lei (já houve situação similar, no passado), prevendo que todo réu, valendo do seu direito ao silêncio, será considerado culpado. Estaria instituída a confissão obrigatória. Mas, em tese, não haveria problema, desde que o índice de criminalidade diminuísse. E, mais, todos poderiam ficar felizes se os jornais noticiassem que após a Lei da Confissão a sociedade está mais segura..." (A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A "LEI SECA". Artigo publicado no website Carta Forense, em 04.08.2008)
Diante do exposto, conclui-se que a alteração do tipo penal previsto no artigo 306 do CTB pela Lei 11.705/2008 é uma medida penalizadora que não atende a um juízo de razoabilidade (proporcionalidade strictu sensu), uma vez que impõe uma ameaça de lesão à liberdade individual dos cidadãos que é desnecessária e que oferece em troca uma maior segurança de trânsito que é apenas ilusória.