Exceção de pré executividade

Exmo Sr. Dr. Juiz Federal da 2a Vara Federal da Seção Judiciária de ..........................

Processo nº

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da carteira de identidade no. XXXXXXXXX e inscrito no CPF sob o no . XXXXXXXXXXX, domiciliado na cidade XXXXXXXX, onde reside na XXXXXXXXXXXXXXXXXX, condomínio Vale da União, XXXXXX, XXXXXXXX, vem mui respeitosamente, representado por seus advogados, “in fine” assinados, cujo endereço para fins do artigo 39, I, do CPC, é o abaixo impresso, à presença de Vossa Excelência, com espeque na combinação dos permissivos processuais codificados nos Arts. 586, 618, 652, 736 do Código de Processo Civil, aduzir a presente:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PARA EXTINÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Em face da UNIÃO FEDERAL, e sua respectiva FAZENDA PÚBLICA NACIONAL, pleiteando a extinção da execução fiscal em epígrafe, considerando os fatos e fundamentos de ordem pública a seguir alegados e documentalmente comprovados.

I – DO OBJETO:

Pretende o Executado a argüição de nulidade desta execução, posto que a incidental, ora intentada, é permitida não somente em alegações de ordem pública, mas também em questionamentos tais quais sejam passíveis de serem aventados, incidentalmente, em sede de execução. Nesse rumo, firmou o e. Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também aquelas envolvendo fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Nesse sentido: [Embargos de Divergência em REsp nº 614.272-PR, rel. Min. Castro Meira, DJ 06.06.2005].

Sendo assim, resta-se incontroversa, e, até mesmo redundante, a adequabilidade e admissibilidade da via processual eleita: EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

II – DOS FATOS:

O excipiente entregou via Serpro sua Declaração de Ajuste anual do exercício de 2005, ano calendário 2004. A declaração restava-se completa, incluindo os rendimentos, bens e direitos, assim como, os pagamentos efetuados a título de despesas médicas.

Com base na legislação vigente do IRPF, o excipiente deduziu da base de cálculo do tributo as despesas médicas pagas em virtude de tratamento de saúde, recolhendo, portanto, o real valor devido de IRPF (Imposto de Renda Pessoa Física).

Aos 11/07/2007, foi emitido pela receita federal o termo de Intimação fiscal nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, para que o excipiente apresentasse os documentos (originais e cópias) relativos à sua declaração de IRPF 2005 ano base 2004, com a finalidade de validar o valor deduzido da base de cálculo do tributo.

Ocorre que, ao receber a intimação entregue em 15/10/2007 o excipiente não pode se manifestar dentro do prazo de cinco dias constante no termo, por razões alheias a sua vontade, e que não merecem ser aventadas nesta peça.

Neste passo, a Receita Federal glosou valores deduzidos por Previdência Privada/FAPI e despesas médicas lavrando a NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx em 24/09/2007.

Após tomar ciência da lavratura da notificação de lançamento, o excipiente apresentou e protocolou sua impugnação no dia 29/10/2007 de forma tempestiva, onde anexou todos os documentos requeridos nos termos da intimação fiscal, a saber:

Comprovantes originais e cópias de despesas médicas com planos de saúde com valores discriminados;

Comprovantes originais e cópias das despesas médicas, com a identificação completa do beneficiário e identificação do paciente.

O protocolo da sua impugnação administrativa, deu origem ao processo de nº xxxxxxxxxxxxxxxx, o qual foi encaminhado para o SECOJ/DRJ/RJO-II para julgamento da demanda.

Por derradeiro, no dia 05/09/2014, o excipiente tomou ciência do despacho decisório que julgou parcialmente procedente a exigência feita pela Receita Federal, no sentido de extinguir a glosa feita sobre a dedução a título Previdência Privada Fapi, no valor de R$368,40, e manter as demais deduções feitas na base de cálculo do tributo, por entender que os documentos apresentados não tinham a identificação do beneficiário dos serviços prestados, além de não ter o endereço do prestador dos mesmos, perfazendo um total de R$ 29.627,21, são elas:

         R$ 5.000,00 referente à KENIA MARA DE OLIVEIRA CARVALHO;

         R$ 1.500,00 referente à JAILTON BATISTA DE MENDONÇA;

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         R$ 1.500,00 referente à JACQUELINE LUCIERI GRAF SERRA;

         R$ 10.000,00 referente à ROSA CRISTINA RIBEIRO DA PAZ;

         R$ 10.000,00 referente à LEILA DENIZE SOARES.

Sendo assim, tendo em vista que a Receita Federal manteve as glosas supracitadas, restou-se constituído no processo administrativo nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx o Imposto suplementar referente a Declaração do IRPF 2005 Ano-Base 2004 no valor total de R$ 14.258,06, conforme tabela abaixo:

Dessa forma, os créditos tributários foram constituídos definitivamente a partir do processo administrativo nº xxxxxxxxxxxxxxxx, e os mesmos foram direcionados para a procuradoria da Fazenda nacional, onde foram inscritos na CDA de nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx, a qual fomentou a presente ação executória.

Inconformado com a situação acima relatada, o excipiente, vem através deste meio processual, requerer a extinção do crédito tributário de acordo com os direitos e garantias constitucionais, o que é de plena justiça.

III - DO INDEXADOR UTILIZADO NA ATUALIZAÇAO DO TRIBUTO E MULTA

Preliminarmente, é imperioso lembrar que a discussão da nulidade da CDA de nº xxxxxxxxxxxxxxxx é uma questão perfeitamente admissível na esfera judicial, de modo que não questiona o mérito dos créditos tributários, e sim, a veiculação de uma matéria de ordem pública que, consequentemente, caracteriza a nulidade da CDA por não conter os requisitos básicos para um título executivo (certeza, liquidez e exigibilidade), o que, de fato, deve ser suscetível de apreciação por este juízo, por se tratar de matéria que pode ser conhecida de ofício pelo juiz.

Como podemos observar, a Procuradoria da Fazenda Nacional exige R$7.700,00 a titulo de valor principal, e R$ 5.775,00 referente à multa de ofício no importe de 75%, totalizando um valor de R$ 13.475,00, o que foi convertido para o UFIR, totalizando 12.663,28 UFIR, hoje atualizado pelo montante de R$ 32.186,61.

Todavia, a procuradoria da Fazenda Nacional converteu os supostos tributos para UFIR com o índice do exercício de 2000, correspondente a 1,0641.

Ocorre que, com o advento do Plano Real e do discurso da desindexação, os valores constantes da legislação tributária federal, até então convertidos em UFIR, foram, por determinação legal, convertidos para o Real, e o referido indexador foi EXTINTO aos 27 de Outubro de 2000, nos termos da Medida Provisória 2.095-76, de 13 de Junho de 2001.

Art. 29. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional e os decorrentes de contribuições arrecadadas pela União, constituídos ou não, cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 1994, que não hajam sido objeto de parcelamento requerido até 31 de agosto de 1995, expressos em quantidade de UFIR, serão reconvertidos para Real, com base no valor daquela fixado para 1º de janeiro de 1997. 

 § 3º Observado o disposto neste artigo, bem assim a atualização efetuada para o ano de 2000, nos termos do art. 75 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, fica extinta a Unidade Fiscal de Referência - UFIR, instituída pelo art. 1º da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. (grifo nosso)

Nesse diapasão, os tributos devidos são próprios do exercício de 2005. Sendo assim, se o tributo há de ser atualizado, devemos então utilizar o índice de acordo com a legislação vigente à época do fato gerador do tributo, ou seja, não poderia ser utilizado nenhum tipo de indexador na modalidade UFIR, haja vista que este não se encontrava mais vigente no ano de 2005.

Dessa forma, resta-se indiscutível a ilegalidade da UFIR aplicada, visto que a Procuradoria da Fazenda Nacional ao inscrever em dívida ativa, converteu os créditos tributários referente ao exercício de 2005, para a UFIR do exercício de 2000 (R$1,0641), período este, que a UFIR já estava extinta.

Deve-se observar ainda, que diferente do tributo, a multa Ex Officio têm caráter punitivo e sua finalidade primordial é desestimular o cumprimento da obrigação fora de prazo. Nesse contexto, a multa referente ao tributo é uma penalidade que nasceu no momento da lavratura da “notificação de lançamento n. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx”, ou seja, é uma penalidade que se origina exclusivamente no momento do lançamento da infração.

Por esse motivo, não seria coerente converter as multas Ex Officio com UFIR de 2000, nem mesmo com o indexador do mesmo período utilizado para converter os tributos, ao passo que a multa teve seu “fato gerador” na lavratura da notificação de lançamento em 24/09/2007, e os tributos tiveram seus fatos geradores no ano de 2005.

Neste sentido, não seria justo, tampouco arrazoado utilizar a UFIR para atualizar a multa, ao passo que esta foi aplicada em 24/09/2007, momento em que a unidade Fiscal já havia sido extinta por vez, não restando a CDA presumida de certeza, liquidez e exigibilidade.

Desta forma, a partir dos fundamentos e documentos comprobatórios expostos, podemos compreender nitidamente, que a CDA ora executada possui gravosos erros em sua constituição, isto é, foi constituída com valores diferentes dos devidos, exigindo do contribuinte o montante correspondente à R$ 32.186,61 referente a atualização errônea por UFIR dos tributos.

Diante disso, devemos compreender que seja qual foi o motivo, o gravoso erro na simples constituição da CDA existe, é nítido, ilegal e incorreto.

Assim, sabemos que este inexplicável erro é entendido como sendo um gravoso vício na formação da CDA, posto que traz indícios de uma intenção de apropriação indébita do Estado referente a tributos indevidos, resultando na nulidade e improcedência absoluta desta execução, que pode ser perfeitamente conhecida de ofício por este juízo, por se tratar de uma matéria de ordem pública.

Para tanto, é oportuno citar o dispositivo da Lei nº 5.172/66 (Código tributário Nacional) que trata sobre a presunção de certeza e liquidez dos créditos tributários inscritos na CDA:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

Tal entendimento é repetido na Lei nº 6.830/80 (LEF), em seu artigo 3º.

Nesse aspecto, podemos compreender que o erro de constituição da CDA, trazido e comprovado neste incidente processual, é tido como uma prova inequívoca, e que de fato ilide a presunção de certeza e liquidez contida na CDA.

Isso é, os argumentos, fundamentos, e comprovações acima expostas, são provas concretas e bastante, capazes de ilidir a presunção relativa de certeza e liquidez da CDA sob análise.

Nestes termos, para a CDA ser utilizada como um título executivo, deve ter em sua essência, todos os requisitos básicos para sua existência e validade, a saber, certeza, liquidez e exigibilidade.

De acordo com o Art. 586 da Lei 5.869 de 73, o título executivo deverá ser certo, liquido e exigível:

Art.586 - A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível.

É possível observar claramente, que embora os créditos tributários inscritos na CDA sejam líquidos, sabemos que não são certos, nem mesmo exigíveis, de modo que as provas inequívocas trazidas neste incidente processual ilidem a certeza e liquidez do título.

Todavia, a CDA é um título executivo que não pode deixar pairar dúvidas sobre o que esta sendo executado. A priore, porque o contribuinte poderia estar renunciando valores que lhe seriam bastante úteis, e por outro lado, porque o Estado jamais poderá se apropriar de crédito indevido.

Sendo assim, a CDA não deveria colocar o contribuinte em uma situação de insegurança jurídica, exigindo valores diferentes dos realmente devidos, infringindo um dos princípios constitucionais basilares da relação Fazenda pública - contribuinte.

Isto posto, se a CDA, não traz em sua essência os requisitos básicos para sua procedência, nem mesmo fornece a empresa contribuinte a devida segurança jurídica referente ao modo de atualização dos tributos exigidos, há de convir que a CDA é indiscutivelmente um título executivo totalmente nulo, de acordo com o Art. 618 da Lei 5.869 de 73:

Art. 618.  É nula a execução:

I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

Portanto, resta-nos claro, que a CDA no. xxxxxxxxxxxxxx não deve prosperar, pelo simples fato de não trazer em seu bojo os requisitos mínimos para fomentar uma execução fiscal, sendo eles, a certeza, a exigibilidade e segurança jurídica. E por essa razão, a CDA não possui um dos três elementos essenciais para impulsionar uma execução fiscal, fazendo da CDA em tela, título executivo ineficaz, e consequentemente, fazendo desta execução fiscal, uma execução improcedente, quiçá NULA DE PLENO DIREITO, na forma do artigo 618, da Lei 5.869/73.