EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ____________
____________ , brasileira, ____________ , portadora da cédula de identidade nº ____________ , inscrita no CPF nº ____________ , E-MAIL ____________ , residente e domiciliada na ____________ no município de ____________ , vêm respeitosamente à presença de V. Exª, propor
AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR
contra o ____________ .
Preliminar – Da tempestividade
A homologação do concurso ocorreu em ____________ , sua validade em conformidade ao que dispõe o Art. 37, inciso III, foi até ____________ . Desta forma, em vista do prazo quinquenal da prescrição iniciar no momento em que a Autora teve seu direito cerceado, encerra-se somente em ____________ seu direito de agir, tempestiva, portanto, a ação pleiteada.
Síntese dos fatos
Por força do Art. 37, inciso II da Constituição Federal de 1988, o ____________ publicou edital nº ____________ para o provimento de cargo de ____________ .
Homologado o concurso em ____________ , a autora, aprovada em ____________ colocação, acompanhou a ordem de provimento dos aprovados, tendo verificado que foram chamados ____________ candidatos.
Embora o Edital tenha disponibilizado apenas ____________ vagas, o edital previu ainda a possibilidade de convocação a critério da Administração, das vagas que vierem a existir dentro do prazo de validade do concurso.
Todavia, apesar da existência de ____________ cargos de ____________ previstos em lei, ____________ foram preenchidos de forma precária em detrimento dos candidatos aprovados que sequer foram chamados, conforme informações fornecidas pela ____________ .
Portanto, ____________ cargos estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da Administração, ou seja, sem o rigor constitucional exigível para o devido provimento. Tem-se, dessa forma, injustificável tal preenchimento, enquanto disponíveis candidatos habilitados em concurso público, o que fere seu direito de nomeação da candidata.
Do Direito ao provimento
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu Art. 37, inciso II, que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I ...
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Nesse sentido, outra não pode ser a forma de investir um cargo senão através de um concurso público em estrito cumprimento legal.
No entanto, mesmo diante de um concurso público vigente, inúmeros candidatos aprovados foram preteridos ao cargo em favor de servidores designados “por mera conveniência da Administração Pública”.
Referente a esta matéria, o Superior Tribunal de Justiça teve o seguinte posicionamento:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGASNO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES DO STF E STJ. PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011). 2. No caso dos autos, a recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual foi denegado por ausência de direito líquido e certo em razão da não comprovação de preterição na ordem de classificação de concurso público. 3. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública. 4. Entretanto,tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público. 5. Na hipótese examinada, a recorrente foi aprovada para o cargo de Escrivão, fora do número de vagas previsto no edital, em regular concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Além disso, é incontroverso o surgimento de novas vagas para o referido cargo, no período de vigência do certame, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário Estadual. 6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seusquadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 7. Sobre o tema, os seguintes precedentes do STF e STJ: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 31.5.2011; EDcl no RMS 34.138/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.10.2011; RMS 22.908/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 18.10.2010; RMS 32.105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 30.8.2010; RMS 20.565/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 21.5.2007; AgRg no REsp 652789/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer DJ 1º.8.2006.8. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (Superior Tribunal de Justiça RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 31.847 - RS (2010/0058611-7) Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES)
Note que a decisão proferida confirma a ilegalidade do ato cometido, por meio de três evidências:
a) a necessidade do peenchimento das vagas, visto que estão ocupadas por outros servidores em caráter precário,
b) o preenchimento das referidas vagas sem prévio concurso público, e por fim;
c) a quantidade suficiente de candidatos aprovados para suprir tais vagas, confirmando o direito do Autor que possui as mesmas condições daautora da ação supra referida.
É uníssono o entendimento de que a aprovação em concurso público gera ao candidato apenas a mera expectativa de direito, todavia, a Súmula 15 do STF esclarece:
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.
Assim, importa destacar que o cargo foi preenchido sem observância da classificação pelo simples fato de ser ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo, exercendo, portanto, as atividades de ____________ temporariamente de forma precária.
Nesse sentido, ampla jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito subjetivo do candidato em determinadas situações:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente. (RMS n° 24.151/RS, Quinta Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 08.10.2007)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 631674 –Quinta Turma. Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA DJ22/10/2007)
Cabe lembrar que um cargo só pode ser preenchido por seu titular nomeado mediante o provimento, e conforme saudoso conceito de Diogenes Gasparini in Direito Administrativo – 9°ed. São Paulo: Saraiva, 2004, pg.261, o provimento “é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente dá a um cargo o seu devido titular.”.
E acrescenta:
“Cargo sem titular é porta aberta para a prática de irregularidade, como ocorre com as designações. O servidor é designado para responder por um cargo vago, mas não responde porque continua com as atribuições do cargo de que é titular.”.
O Administrador Público deve observar rigorosamente o princípio da legalidade no que pese a investidura de candidatos aprovados, não restando margem para agir com discricionariedade preterindo este em prol de servidores temporários, que não possuem direito sequer à investidura em caráter efetivo.
A atividade administrativa encontra na lei seus fundamentos e seus limites. Ao contrário do que ocorre com o cidadão particular, o administrador público não pode fazer tudo o que não está proibido, e, sim, apenas o que a lei autoriza.
O que não é permitido é vedado.
Sobre esse princípio, é interessante expor a lição de Maria Sylvia Di Pietro, in Direito Administrativo, 24ª ed., pg. 65:
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. (...) É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.
Corrobora com este entendimento Celso Antonio Bandeira de Mello, in Desvio de Poder. RDP, pg. 24,ao dispor:
(...)fora da lei, portanto, não há espaço para atuação regular da Administração. Donde, todos os agentes do Executivo, desde o que lhe ocupa a cúspede até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório, hão de ter perante a lei - para cumprirem corretamente seus misteres - a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa, a dizer, função subalterna à lei, ancilar - que vem deancilla, serva, escrava.
O administrador público deve estar ancorado à finalidade pública pretendida e disciplinada pela lei. Não possuindo qualquer disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda.
Inúmeros casos semelhantes já foram devidamente avaliados, sendo indeferidos os pedidos de efetivação pelos servidores designados. Salienta-se que o provimento por derivação pode ocorrer somente por promoção, readaptação e reingresso, uma vez que os provimentos mediante transferência e ascensão foram extintos pela Lei Federal 9.527/97.
Desta forma, devido à ocorrência de preenchimento dos referidos cargos por via da designação por servidores que sequer cumprem os requisitos editalícios, é de se concluir pela vacância dos cargos, estando aptos ao provimento por candidatos aprovados.
Salienta-se que a Constituição Federal é clara ao dispor, em seu Art. 37, I, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, (...)”.
Por todo exposto se conclui que:
- Se não houvesse a necessidade de provimento de tais cargos, estariam vagos, à espera de nomeações e não ocupados por outros servidores;
- A preterição de candidatos em concurso público não se dá apenas pela quebra da ordem de convocação, mas também pelo exercício das atividades de forma precária.
E, por fim, diante de tais fatos, durante a validade do concurso, a mera expectativa de direito se converte em direito inequívoco do Autor, que deve ser nomeado ao cargo pretendido.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pelo preenchimento inconstitucional das vagas pleiteadas em sede de concurso público, passando de mera expectativa de direito para direito subjetivo do Autor.
DO PERIGO DA DEMORA: Trata-se de vagas que vêm sendo reiteradamente preenchidas por servidores em caráter precário, devendo ser imediatamente designada o Autor para assumir uma vaga para fins de usufruir imediatamente do seu direito que já vem sendo cerceado.
O período em que o Autor não é convocado passa a ser direito irreversível, pois indevido pagamento retroativo por serviço não prestado.
Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a designação imediata para que o Autor assuma o cargo, ou reserva da vaga.
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O Autor encontra-se desempregado, não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família, conforme declaração de hipossuficiência, cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo.
Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a AJG ao requerente.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto, REQUER:
- A concessão da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;
- O deferimento da medida liminar para fins de que seja determinada a posse imediata do Autor;
b.1) Subsidiariamente requer a reserva da vaga do Autor;
- a citação do Réu para responder, querendo, ____________;
- A total procedência da ação para determinar a posse imediata do Autor e reflexos advindos deste ato;
- A produção de todas as provas admitidas em direito, em especial a documental;
- Manifestar o interesse na realização de audiência conciliatória;
- A condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios nos parâmetros previstos no art. 85, §2º do CPC.
Dá-se à causa o valor de R$ ____________.
Nestes termos, pede deferimento
____________ , ____________.
____________.
____________ OAB/ ____________ ____________.
ANEXOS:
1.Edital
2. Publicação de Cargos providos
3. Informações do órgão ou corregedoria informando a forma do preenchimento dos cargos
4. Classificação do Autor