Palavras chaves: PIS/COFINS. Base de cálculo. Cartão de crédito. Repetição de indébito

O Plenário virtual do STF decidiu nos autos do RE nº 1049.811 que os valores que os comerciantes repassam às administradoras de cartões de débito/crédito, a título de comissão, integram a base de cálculo de PIS/COFINS.

A decisão foi tomada, por maioria de votos de seis contra quatro, sob a égide de repercussão geral.

Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber.

Trata-se de uma empresa que comercializa madeiras e ferragens que havia recorrido da decisão do TRF5 que determinava a inclusão dos valores repassados às administradoras de cartão de crédito/débito na base de cálculo do PIS/COFINS, sob o fundamento de que aqueles valores compõem o faturamento das empresas.

O voto condutor, proferido pelo Ministro Alexandre de Moraes, sustenta que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não autorizam a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos valores que as administradoras de cartões descontam das vendas realizadas por meio de cartão de crédito/débito, inexistindo tampouco norma autorizadora da tal dedução.

Sustentou, com acerto, que “não cabe ao Poder Judiciário, que não dispõe de função legislativa, desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha”.

Assim, no entender da maioria dos ministros componentes do STF a receita bruta que é gênero de que é espécie o faturamento, corresponde à totalidade do valor auferido pela pessoa jurídica com a venda de mercadorias e com a prestação de serviços, englobando os custos operacionais (valor repassado às administradoras de cartões de crédito/débito).

A destinação que a empresa dá ao resultado financeiro da operação comercial não desnatura  o conceito de receita bruta.

Estamos de acordo com o exposto até aqui.

Só não concordamos com a posição dúbia do STF que ora inclui e ora exclui da base de cálculo dos tributos as despesas com impostos indiretos.

Nada justifica excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e incluir as despesas com cartões na base de cálculo desses mesmos tributos.

Da mesma forma que o ICMS não é mercadoria susceptível de faturamento, as despesas com cartões também não são mercadorias.

Dentro dessa linha de raciocínio não se justifica não excluir o ICMS da base de cálculo da CPRB, bem como não excluir a CSLL da base de cálculo do Imposto de Renda como decidiu o STF.

A verdade é que o STF, ao adentrar no âmbito extrajurídico, não soube traçar um critério jurídico uniforme, para proceder a exclusão do tributo da base de cálculo de outro tributo.

A verdade é que a tese de exclusão implica alteração do regime de tributação por dentro, para o regime de tributação por fora vigorante nos Estados Unidos.

No nosso regime tributário os valores de tributos indiretos estão embutidos nos preços das mercadorias e serviços, assim como as despesas administrativas e a margem de lucro do comerciante.

Eleger exclusão de uma despesa e incluir uma outra despesa gera insegurança jurídica, ficando o contribuinte à mercê de casuísmos jurisprudenciais.

Por derradeiro, criminalizar a conduta do devedor do ICMS, a pretexto de que o empresário recebeu o valor do imposto do consumidor e se apropriou do valor correspondente ao imposto, conflita com a tese da restituição do PIS/COFINS resultante da exclusão do ICMS da sua base de cálculo.

Não é possível sustentar que o ICMS foi pago pelo consumidor final para efeito de criminalização e ao mesmo tempo sustentar que o imposto foi pago pelo empresário para fins de repetição.