O presente artigo busca demonstrar a possibilidade da aplicação do efeito translativo nos recursos "extraordinários", apoiando-se na tese de que o prequestionamento só é utilizado para fins de admissibilidade, e que após o conhecimento da causa pelos Tribunais Superiores, é facultado a estes o conhecimento "pleno" das matérias de ordem pública.
Tal entendimento busca não só dar um enfoque tecnicamente correto ao tratamento da matéria, como valorizar a atividade jurisdicional, além de evitar manifestos absurdos na análise dos aludidos recursos.
Ora! Não poderiam os magistrados das mais altas cortes, ao se deparar com ilegalidades que o sistema reputa tão graves a ponto de mitigar o princípio dispositivo para permitir o conhecimento de ofício, simplesmente permanecer inertes, sob o argumento de que referida matéria não foi prequestionada.
Ingressa-se a seguir no "mérito" da questão.
O entendimento predominante na doutrina vem sendo o da inadmissibilidade do efeito translativo nos recursos "extraordinários" "latu sensu", ou seja, no Recurso Especial e Extraordinário. Argumenta-se que tais apelos por serem de fundamentação vinculada não permitiriam o controle de questões de ordem pública não prequestionadas, só admitindo o controle objetivo da Constituição e da legislação federal que tiverem sido prequestionadas nos tribunais "a quo" (e juízos nos casos permitidos para o recurso extraordinário).
Tal posicionamento vem sendo defendido por doutrinadores de grande relevância como Marinoni (2006, p. 574) o qual afirma: "Vale dizer que os tribunais superiores, no exame dos recursos especial e extraordinário, não podem examinar questões de ordem pública, salvo se tiverem sido prequestionadas no julgamento recorrido".
Alexandre Freitas Câmara leciona no mesmo sentido (2004, p. 132 e 133)
"A impossibilidade de conhecer de questões que não tenham sido objeto de decisão expressa pelo órgão a quo impede, até mesmo, que o STJ e o STF, quando do julgamento dos recursos aqui considerados, apreciem questões de ordem pública que poderiam ser examinadas de ofício (como as condições da ação e os pressupostos processuais), mas que não tenham sido alvo de prequestionamento".
Data venia o entendimento dos autores citados, tal posicionamento não prospera, pois confunde o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários com o juízo de rejulgamento da causa e os efeitos que são próprios a tais apelos.
Tal confusão não pode ocorrer, pois o STF e o STJ são cortes de revisão e não de cassação, como nos sistemas francês e italiano, nas quais as cortes superiores limitam-se a tomar conhecimento da violação do direito, anulando a decisão violada e remetendo à outra corte do mesmo nível da jurisdição do tribunal cuja sentença fora anulada para rejulgamento. O Ministro do Superior Tribunal de Justiça NILSON VITAL NAVES em palestra proferida na ocasião do bicentenário do Código Civil Francês no STJ, explica bem a diversidade dos sistemas:
"Semelhantemente ao que acontece conosco, a Corte tem a missão de zelar pela fiel observância da lei. Ela não toma conhecimento dos fatos do processo; apenas conhece da alegação de violação do direito pela jurisdição inferior. Caso conclua não ter havido tal violação, confirma a decisão que foi objeto do recurso. No caso contrário, agora diferentemente de nós, não substitui com sentença sua aquela julgada irregular (juge les jugements et non les affaires), mas a "quebra", ou a anula (casser, em francês), e reenvia o julgamento à outra jurisdição do mesmo nível da jurisdição do tribunal cuja sentença foi "quebrada", ou anulada (il y a aura cassation – cest-à-dire annulation). Como é sabido, nós, quando conhecemos do recurso, julgamos de logo a causa, aplicando o direito à espécie ("No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie", art. 257 do Regimento do Superior Tribunal)." (texto presente no endereço eletrônico:http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/845/1/Bicenten%C3%A1rio_+do_+C%C3%B3digo_+Civil.pdf)
Tal diversidade é de extrema importância, já que os tribunais superiores pátrios, ao julgarem novamente a causa, devem aplicar o direito, não se limitando a apenas "quebrar" a decisão viciada, sendo juízo diverso deste, logo não podendo ser afetado pela exigência de que todas as matérias estejam prequestionadas, podendo, portanto, conhecer de matérias de ordem pública.
Realmente, está consolidado na doutrina e jurisprudência que o conhecimento dos mencionados recursos subordina-se que estes sejam "apreciados" pelas instâncias inferiores, ou seja, somente o conhecimento está vinculado e não a "profundidade" do exame, pois uma vez admitidos os tribunais superiores estariam "livres" para examinar o direito objetivo. Tal posicionamento vem encartado no enunciado 456 da súmula do STF: "O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do Recurso Extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie".
Como se observa a Corte Maior define bem que após a fase em que se procede a admissibilidade do Recurso Extraordinário, não havendo "contaminação" entre os requisitos inerentes a esta fase e a seguinte em que haveria o exame do mérito, podendo o STF aplicar o direito à espécie sem qualquer constrangimento ligado ao prequestionamento.
Barbosa Moreira (2003, p; 596) tem o seguinte posicionamento:
"Note-se que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça, em conhecendo do recurso, não se limita a censurar a decisão recorrida à luz da solução que dê à quaestio iuris, eventualmente cassando tal decisão e restituindo os autos ao órgão a quo, para novo julgamento. Fixada a tese jurídica a seu ver correta, o tribunal aplica-a à espécie, isto é, julga a causa...". (Grifou-se)
Está evidente que são momentos diferentes o do juízo da admissibilidade e o do rejulgamento.
O ministro Marco Aurélio ao relatar o AI-AgR 217753 / DF trouxe importante elucidação sobre o assunto, mesmo que se trate de controle de constitucionalidade:
"RECURSO ESPECIAL - JULGAMENTO DE MÉRITO - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. O Superior Tribunal de Justiça, uma vez ultrapassada a barreira de conhecimento do recurso especial, julga a lide, cabendo-lhe, como ocorre em relação a todo e qualquer órgão investido do ofício judicante, o controle difuso de constitucionalidade."
Pelo exposto, defende-se que o prequestionamento só teria relevância no momento do juízo de admissibilidade e que após o tribunal superior ter o conhecimento do recurso este ficaria livre para aplicar o direito, inclusive matérias de ordem pública que não foram prequestionadas.
Isso decorre do fato de nossos tribunais serem cortes de revisão, pois rejulgam a causa, e não cortes de cassação, que se limitam a impugnar a matéria em desconformidade e após remetem a causa para rejulgamento em tribunal a quo. Tal entendimento garantirá não só decisões mais justas, bem como a integridade do Ordenamento Jurídico, evitando-se que seja desobedecido pelas mais altas cortes.
Referências:
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil v. II. 8ª ed. São Paulo: lumen juris, 2004.
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil v. 5. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
