INTRODUÇÃO
A infertilidade humana é um problema de saúde que, de acordo com dados divulgados pela Organização Mundial da Saúde (OMS) atinge cerca de 15% dos casais, ou seja, estes casais, têm ou terão dificuldades na procriação.
No Brasil, a Lei Nº 11.105/2005 (Biossegurança) é uma das poucas normas que fazem referência ao tema da reprodução humana assistida. Apenas o artigo 5º da Lei se refere ao debate acerca da reprodução assistida. Nele, afirma ser permitida a utilização de células tronco-embrionárias produzidas por fertilização in vitro, para fins de pesquisa e terapia. A Lei permite a pesquisa de embriões humanos congelados, porém, não regulamenta diretamente sobre a prática da reprodução humana assistida.
A Constituição Federal de 1988 estabelece no artigo 227, parágrafo 7º o direito ao planejamento familiar. Sendo assim, é um direito fundamental expresso no sistema jurídico brasileiro. Entretanto, no Brasil ainda há falta de regulamentação detalhada sobre a matéria, as tentativas não passaram de projetos de lei.
Até que se resolva pelos meios processuais legislativos é a medicina que trata da questão por meio de Resolução do Conselho Federal de Medicina/CFM.
O tema apresenta tantas polêmicas que o Conselho Federal de Medicina publicou diversas resoluções com o objetivo de adotar normas éticas para utilização das técnicas de Reprodução Assistida, exemplificadas pela CFM nº 1.358/1992, CFM nº 1.957/2010, CFM Nº 2.013/2013, a Resolução CFM nº 2.168/2017 e, por fim, a CFM nº 2.294/2021. A Resolução do Conselho Federal de Medicina - CFM 1358/1992 estipulou normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida (RA) ao considerar a questão da infertilidade como um problema de saúde, o avanço do conhecimento científico e das técnicas de reprodução que permitem solucionar vários casos de infertilidade humana, além da necessidade de harmonizar seu uso com os princípios da ética médica. Tais questões foram confirmadas na Resolução CFM nº 2.294/2021.
A Resolução CFM nº 2.294/2021 regulamenta e institui normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida. Esse método é realizado por uma equipe médica e tem o objetivo de ajudar o casal, seja homoafetivo ou não, ou uma mulher solteira a engravidar por meio da inseminação artificial, fertilização in vitro ou qualquer outra técnica mais adequada para a paciente.
Dados do 10º Relatório do Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio) mostram que o Brasil possui 160 serviços de reprodução assistida, que realizam a coleta de óvulos, transferência do embrião para o útero e inseminação do espermatozoide no óvulo.
QUESTÕES ÉTICAS - A Resolução atual do CFM e as principais mudanças
A Resolução do CFM nº 2.294/2021 altera o tópico relacionado aos pacientes aptos para utilização da técnica de RA ao não mencionar o estado civil como requisito e apontar que:
Todas as pessoas capazes que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução podem ser receptoras das técnicas de RA, desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos, conforme legislação vigente.
A partir das Resoluções CFM nº 2.013/2013 e CFM nº 2.121/2015 o acesso ao procedimento se tornou mais democrático, com a inclusão de homoafetivos. Esta questão foi ratificada na Resolução do CFM nº 2.294/2021. Mas, há limitações quanto à idade máxima da mulher receptora, doadora e do homem doador. A norma atual tornou-se mais permissiva em relação à cessão de útero e à reprodução post mortem, pelo que se lê:
I - PRINCÍPIOS GERAIS [...] 3.1 A idade máxima das candidatas à gestação por técnicas de RA é de 50 anos. [...] 4. O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário específico e estará completo com a concordância, por escrito, obtida a partir de discussão entre as partes envolvidas nas técnicas de reprodução assistida.
II - PACIENTES DAS TÉCNICAS DE RA 2. É permitido o uso das técnicas de RA para heterossexuais, homoafetivos e transgêneros. 3. É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina. Considera-se gestação compartilhada a situação em que o embrião obtido a partir da fecundação do(s) oócito(s) de uma mulher é transferido para o útero de sua parceira. [...]
IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU EMBRIÕES 2. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa, exceto na doação de gametas para parentesco de até 4º (quarto) grau, de um dos receptores (primeiro grau - pais/filhos; segundo grau - avós/irmãos; terceiro grau - tios/sobrinhos; quarto grau - primos), desde que não incorra em consanguinidade. 3. A idade limite para a doação de gametas é de 37 (trinta e sete) anos para a mulher e de 45 (quarenta e cinco) anos para o homem. 3.1 Exceções ao limite da idade feminina poderão ser aceitas nos casos de doação de oócitos e embriões previamente congelados, desde que a receptora/receptores seja(m) devidamente esclarecida(os) dos riscos que envolvem a prole. [...]
VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (CESSÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO) 1.A cedente temporária do útero deve ter ao menos um filho vivo e pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau. Demais casos estão sujeitos a avaliação e autorização do Conselho Regional de Medicina. [...] VIII - REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST-MORTEM 1 É permitida a reprodução assistida post mortem desde que haja autorização específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente.
A resolução em vigor também permite que, excepcionalmente, mulheres com mais de 50 anos possam recorrer ao processo de reprodução assistida, desde que os médicos atestem essa condição sem causar riscos à saúde.
Vale ressaltar a obrigatoriedade da aplicação do termo de consentimento livre e esclarecido para as pacientes submetidas às técnicas de reprodução assistida. Caso haja algum envolvimento de caráter comercial e lucrativo é importante destacar que a prática é proibida e passível de penalidades.
As novas regras evidenciam a maior preocupação da medicina com a fertilidade da mulher devido ao seu atual estilo de vida e a concessão do desejo de ser mãe mesmo após a cura do câncer.
Levando em consideração o número significativo de decisões judiciais a favor da doação de gametas entre parentes, a Resolução mantém a determinação de anonimato entre doador e receptor, exceto em doação de gametas para parentesco de até quarto grau, desde que não incorra em consanguinidade.
Quanto à normatização da utilização das técnicas de reprodução assistida observa-se que o CFM vem evoluindo juntamente com o avanço da ciência e se atualizando, o que permite o avanço das técnicas e o auxílio na solução da questão da infertilidade humana.
Ressalta-se o disposto no Código de Ética Médica, art. 15, transcrito abaixo:
É vedado ao médico: Art. 15 Descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos ou de tecidos, esterilização, fecundação artificial, abortamento, manipulação ou terapia genética. § 1º No caso de procriação medicamente assistida, a fertilização não deve conduzir sistematicamente à ocorrência de embriões supranumerários. § 2º O médico não deve realizar a procriação medicamente assistida com nenhum dos seguintes objetivos: I criar seres humanos geneticamente modificados; II criar embriões para investigação; III criar embriões com finalidades de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras. § 3º Praticar procedimento de procriação medicamente assistida sem que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o método.
DA LEGISLAÇÃO SOBRE A REPRODUÇÃO ASSISTIDA
No Brasil, não há legislação específica a respeito da reprodução assistida (RA). Tramita no Congresso Nacional, há anos, alguns projetos a respeito do assunto, mas nenhum deles chegou a termo.
O Código Civil/CC de 2002, que vigora desde 2003, é a lei brasileira que prevê questão sobre a reprodução assistida, mas trata em seu artigo 1.597 somente da presunção de filiação. Entende o Código Civil que não há o que contestar na maternidade, mas há possibilidade de contestação na paternidade.
O artigo 1597 do CC assim prevê:
Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; V - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
A fecundação artificial homóloga é aquela em que o espermatozóide e o óvulo pertencem ao próprio casal, seja marido e mulher oficialmente com registro civil de casados ou seja casal que vive em união estável. Em ambos os casos entende-se tratar de fecundação homóloga.
Já a fecundação artificial heteróloga, é aquela extraconjugal, onde o gameta provém de um estranho, de um doador externo.
BAQUIÃO e outros afirmam que, de acordo com Diniz (2008, p. 528/531 apud FRANÇA e DO AMARAL) há problemas jurídicos e morais nesse tipo de fecundação, como:
a) Desequilíbrio da estrutura básica do matrimônio, por contrariá-la no que atina ao pressuposto biológico da concepção, que advém do ato sexual entre pai e mãe. [...] b) Possibilidade de transexual ou homossexual pretender que companheira obtenha filho por meio dessa inseminação. [...] c) Falsa inscrição no registro civil, ante a presunção legal de que é filho do marido o concebido por meio de inseminação artificial heteróloga durante o casamento, desde que haja prévia autorização do marido. [...] d) Dúvida se o homem poderia, livremente, dispor ou ceder seus componentes genéticos [...]. [...] f) Introdução numa família de pessoa sem o patrimônio genético correspondente ao do marido, embora tenha 50% do da mãe, o que poderá comprometer a transcendência genética; g) Arrependimento do marido após a realização da fecundação artificial, sugerindo o aborto, ou depois do nascimento, gerando infanticídio; h) Alegação de que houve adultério da mulher e não a inseminação artificial heteróloga pelo marido enganado [...][1]
A legislação civil no Brasil precisa tratar com mais detalhes e especificidade o tema.
Então, como há falta de previsão legal específica sobre o tema da reprodução assistida, o Conselho Federal de Medicina (CFM) vem agindo em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da obediência aos princípios éticos e bioéticos e, para isso atualiza as suas Resoluções sobre o tema e ajuda a trazer maior segurança e eficácia aos tratamentos e procedimentos médicos.
O termo de consentimento livre e esclarecido/TCLE e a defesa da autonomia de médicos e de pacientes têm destaque na Resolução CFM de 2021, com citações em vários pontos do documento e uma orientação objetiva de que casos não previstos na norma deverão obrigatoriamente receber autorização do CRM com jurisdição no estado, cabendo recurso ao CFM.
A Resolução do CFM, ao permitir que os indivíduos planejem o melhor momento para terem seus filhos, reflete uma mudança no comportamento da sociedade. Em dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 2015, já se apontava a tendência de que as mulheres estão sendo mães mais tarde. Em 2005, 30,9% dos nascimentos eram concentrados em mães com idades de 20 a 24 anos. Em 2015, o percentual nessa faixa etária caiu para 25,1%. Os nascimentos em mães do grupo de 25 a 29 anos entre 2005 e 2015 mantiveram-se estáveis, passando de 24,3% para 24,5%.
Contudo, os números evidenciam o aumento da representatividade de mães entre 30 e 39 anos (de 22,5%, em 2005, chegando a 30,8%, em 2015) e a redução dos registros de filhos de mães mais jovens. No grupo de mães de 15 a 19 anos, o percentual de nascimentos caiu de 20,3%, em 2005, para 17%, em 2015.
Segundo o IBGE[2], em 2015, na Região Norte, as mulheres tiveram filhos mais novas, com 23,3% dos nascimentos entre mães de 15 a 19 anos, e 29,7% relativos a mães de 20 a 24 anos. Já os nascimentos relativos a grupo de mulheres com 30 a 34 anos concentraram-se no Sudeste (22,4%) e Sul (22%), bem como na faixa de 35 a 39 anos, com 12,3%, no Sudeste, e 11,7%, no Sul. Para o instituto, o conhecimento das diferenças regionais é de grande relevância para elaboração e implantação de políticas públicas.
CUSTOS DOS PROCEDIMENTOS
Outra questão importante decidida pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça) em 13 de outubro de 2021 é sobre a questão do custeio do procedimento pelos Planos de Saúde. Essa foi a tese firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.
Na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pelas operadoras de planos de saúde.
UM RISCO LEGAL AO PROCEDIMENTO
Um projeto de lei que voltou a tramitar na Câmara dos Deputados[3] visa regulamentar o uso das técnicas de reprodução assistida, definindo uma série de novas normas para a realização de procedimentos de fertilização in vitro. Mas, especialistas afirmam que se o projeto se tornar lei ele tornará inviável, ou impraticável, o uso da técnica da reprodução assistida no Brasil.
Trata-se do projeto de lei PL 1184/2003, que define normas para realização de inseminação artificial e fertilização "in vitro"; proibindo a gestação de substituição (barriga de aluguel) e os experimentos de clonagem radical. Ele estava engavetado, é originário do Senado, mas desde 28/09/2021 foi aprovado requerimento para realização de audiência pública para debater as normas em questão na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados.
O texto prevê, por exemplo, a limitação da fertilização de apenas dois óvulos e a proibição da biópsia embrionária. Atualmente, há limite para a quantidade de embriões transferidos, mas não para a fertilização de gametas. A biópsia embrionária é um procedimento importante para diagnosticar precocemente possíveis alterações que possam gerar falhas no tratamento.
O Projeto de Lei determina também que os óvulos devem ser transferidos a fresco, proíbe o congelamento de embriões e a doação de óvulos, e ainda retira a anonimidade dos doadores de sêmen e das ovodoações já realizadas.
Em 06 de outubro de 2021 foi proposto na Câmara dos Deputados outro projeto de lei, PL 3.461/2021, visando criar os tipos penais de furto, roubo e apropriação indébita de célula germinal humana, de zigoto humano ou de embrião humano, alterando a Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Esse projeto está tramitando anexado/apensado ao PL 1184/2003.
CONSIDERAÇÕES
Ao final, percebe-se que as técnicas e a prática da reprodução assistida no Brasil vêm crescendo e, com isso, tornou-se possível a efetivação de um direito básico constitucional que é a liberdade dos pacientes para procederem ao seu planejamento familiar com dignidade e segurança. Mas, para que o procedimento se realize é importante a regulamentação ética e legal desta prática médica.
Por outro lado, destaca-se a falta de lei específica sobre o tema, o risco de aprovação de nova lei restringindo a prática e, ainda que garantido o direito ao planejamento familiar como previsto na Constituição Federal faltam políticas públicas que democratizem o acesso ao tratamento, uma vez que os investimentos feitos pelo setor público são muito baixos e as técnicas desenvolvidas pelo setor privado ainda são bastante onerosas.
REFERÊNCIAS
BAQUIÃO, Cleide de Fátima. ARAUJO, Denise Maria de Assis. LOPES DE PAULA, Eduardo. VASCONCELOS DE FARIA, Enzo Youssef. BARBOZA DOMINGOS, Hilda Júlia Afonso. FERNANDES, Isabela Pereira. ZANETTI, Luigi Chaves. BRAGA, Maria Luiza Vianna. WEISS, Melina Godinho Alves Valle. Reprodução Assistida. Artigo apresentado por ocasião da avaliação da disciplina Ciência Política no 3º Período da Faculdade de Medicina de Barbacena/FAME/FUNJOBE no 2º Semestre de 2021.
BRASIL, PL Nº 1184/2003. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=118275 acesso em 04 de maio de 2022.
CFM. Resolução Nº 2294/2021. Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/arquivos/resolucoes/BR/2021/2294_2021.pdf acesso em 04 de maio de 2022.
IBGE: Mulheres brasileiras têm filhos mais tarde. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2016-11/ibge-mulheres-brasileiras-tem-filhos-mais-tarde acesso em 09 de outubro de 2021.
Projeto de lei pode inviabilizar a reprodução assistida. Disponível em: https://veja.abril.com.br/saude/projeto-de-lei-pode-inviabilizar-reproducao-assistida-no-brasil/ acesso em 04 de maio de 2022.
Resolução 2294/2021 do CFM. Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/visualizar/resolucoes/BR/2021/2294 acesso em 20 de outubro de 2021.
[1]BAQUIÃO, Cleide de Fátima. ARAUJO, Denise Maria de Assis. LOPES DE PAULA, Eduardo. VASCONCELOS DE FARIA, Enzo Youssef. BARBOZA DOMINGOS, Hilda Júlia Afonso. FERNANDES, Isabela Pereira. ZANETTI, Luigi Chaves. BRAGA, Maria Luiza Vianna. WEISS, Melina Godinho Alves Valle. Reprodução Assistida. Artigo apresentado por ocasião da avaliação da disciplina Ciência Política no 3º Período da Faculdade de Medicina de Barbacena/FAME/FUNJOBE no 2º Semestre de 2021.
[2] Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/direitos-humanos/noticia/2016-11/ibge-mulheres-brasileiras-tem-filhos-mais-tarde acesso em 09 de outubro de 2021.
[3] Disponível em: https://veja.abril.com.br/saude/projeto-de-lei-pode-inviabilizar-reproducao-assistida-no-brasil/
