Além de atuar como critério de interpretação dos negócios jurídicos (art. 113) e como fonte de deveres autônomos para os contratantes (art. 422), a boa-fé objetiva também tem o importante papel de limitar o exercício de direitos subjetivos. Prescreve o art. 187 do Código Civil de 2002 que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
Para a incidência desse dispositivo, todavia, é necessário que além de o contratante exceder os limites impostos pelos fins econômicos e sociais, pela boa-fé e pelos bons costumes -- o que será aferido de forma objetiva pelo juiz quando da análise do caso concreto -- que tal conduta cause prejuízo ao outro contratante, a terceiros ou até mesmo a toda a coletividade. [01]
Assim, o antigo ditado segundo o qual "tudo o que não está proibido está permitido" deixa de ter valia, passando o exercício dos direitos subjetivos a ser limitado pela ação da boa-fé objetiva.
Não se pode descurar, ainda, conforme alertado por Ronnie Preuss Duarte [02], que o art. 187 do Código Civil de 2002 determina que o exercício abusivo do direito deve ser manifesto. Vale dizer: o excesso deve ser flagrante, evidente, indiscutível, inegável, notório. Dessa forma, se houver dúvida justificável quanto à conformidade do exercício do direito com a Ética não haverá abuso de direito.
A boa-fé objetiva como limitadora de direitos subjetivos incide, por exemplo, quando uma das partes cumpre quase que integralmente sua prestação, deixando de realizar apenas pequena parte do avençado, que se mostra insignificante em relação a todo o conteúdo do contrato. Em casos como tais, a outra parte não poderá rescindir o contrato ou opor exceção de contrato não cumprido, eis que houve o que se convencionou chamar de "adimplemento substancial do contrato". [03] A tese do adimplemento substancial do contrato -- esclarece-se -- já vinha sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça mesmo antes da positivação da boa-fé objetiva em nosso ordenamento jurídico. Tal se deve, principalmente, à visão sempre inovadora e à incessante preocupação com a efetivação da justiça de Ruy Rosado de Aguiar Júnior. [04]
A vedação de venire contra factum proprium, que pode ser entendida como a proibição de atitudes que se oponham a comportamentos anteriormente assumidos por um dos contratantes, acarretando frustração das expectativas geradas ao outro contratante também tem fundamento na boa-fé objetiva. [05] Tal vedação – frise-se -- encontra amplo campo de incidência na fase das tratativas, limitando o direito das partes em negociação de interrompê-la a qualquer tempo antes de formado o vínculo contratual.
Em recente caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [06], foi reconhecida a incidência da boa-fé objetiva a fim de afastar a venire contra factum proprium. Em resumo, emitente de cheques pré-datados, em embargos à execução, alegou a ocorrência de prescrição, já que o credor ajuizou a execução após o prazo estabelecido na Lei n. 7.357/85, isto é, mais de seis meses contados a partir da expiração do prazo de apresentação. A sentença acolheu tal alegação e julgou extinta a execução, que foi objeto de recurso de apelação, ao qual foi dado provimento por maioria de votos. Com base no voto divergente, o devedor opôs embargos infringentes, que foram rejeitados. A argumentação do acórdão foi a de que incide o princípio da boa-fé objetiva nos cheques pré-datados, eis que eles representam um acordo firmado entre as partes. Assim, o Tribunal decidiu que a regra para os cheques pré-datados deve ser alterada, começando a fluir o prazo para a apresentação a partir da data combinada entre as partes, e não a partir da emissão. Tal decisão se baseou na vedação a venire contra factum proprium, eis que, ao ter sido ajustada a apresentação para datas não condizentes com as datas de emissão, o devedor renunciou ao benefício de invocar em seu favor a prescrição baseada no término da data de apresentação.
Outro caso em que a boa-fé objetiva se enquadra como limitadora ao exercício de direitos subjetivos dos contratantes ocorre quando se verifica a supressio. Ela se dá na hipótese de o credor deixar de exercer, durante longo período, direito que lhe era reconhecido no contrato, ficando impossibilitado de exercê-lo por ter criado no devedor, em razão de sua inércia, a convicção da remissão da dívida. Nos dizeres de Ronnie Preuss Duarte [07], a supressio "é o fenômeno da supressão de determinadas faculdades jurídicas pelo decurso do tempo".
A aplicação prática da supressio pode ser constatada por meio da análise de interessante julgado proveniente do Rio Grande do Sul. [08] Trata-se de recurso interposto por consumidor que comprou um colchão e, após o prazo de cinco anos de garantia ter transcorrido, constatou que este apresentava defeitos, razão pela qual procurou o fabricante para os devidos reparos. Por mera liberalidade -- uma vez que a garantia contratual já havia expirado --, o fabricante forneceu outro colchão ao consumidor enquanto o conserto era feito. Contudo, ressaltou que o consumidor deveria providenciar sua retirada na loja da fábrica, localizada em cidade diferente da que ele residia. Ocorre que, decorridos mais de um ano e meio, e apesar de reiterados telefonemas, o consumidor não procurou a loja para efetuar a troca. Deduziu-se, assim, que o consumidor pretendia ficar com o colchão que lhe fora cedido, sendo o colchão consertado vendido. Quando o consumidor procurou a fabricante para destrocar os colchões foi informado de que o colchão adquirido já não mais se encontrava na loja, o que motivou o ajuizamento de ação para a entrega de um colchão novo ou indenização no valor equivalente a ele. No julgamento do recurso, aplicou-se a boa-fé objetiva, sob as vestes da supressio, para limitar o exercício do direito subjetivo do consumidor. Isso porque, em razão de ter se mantido inerte por longo tempo, o consumidor gerou a justificada convicção, no fabricante, de que a destroca não mais seria exercida. Na parte final do acórdão, consignou-se, ainda, que "o acolhimento do recurso acarretaria um injustificado enriquecimento sem causa por parte do autor, que, após usar durante cinco anos um colchão – caso em que seu valor comercial reduz-se sensivelmente – obteria um colchão novo, ou seu equivalente em dinheiro".
Fábio Ulhoa Coelho [09] sustenta que, no caso de inobservância da boa-fé objetiva enquanto limitadora de direitos subjetivos, sua repercussão fica restrita aos interesses dos contratantes, não sendo o caso de nulidade do contrato, diferentemente do que ocorre quando há violação à sua função social. A repressão ao ato ilícito se dá, pois, por meio da responsabilidade civil daquele que agiu de má-fé. Daí porque não há que se confundir os campos de incidência das cláusulas gerais da função social do contrato e da boa-fé objetiva.
No que concerne à natureza da responsabilidade civil relacionada ao abuso de direito, apesar de alguma celeuma [10] tem prevalecido a corrente que defende ser ela objetiva. Prova disso é que o Conselho Superior da Justiça Federal aprovou, na I Jornada de Direito Civil, o Enunciado 37, cujo teor é o seguinte: "Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico".
Resta patente, portanto, que o exercício dos direitos previstos contratualmente pelas partes deve levar em conta seus fins econômicos e sociais, bem como a boa-fé e os bons costumes, sob pena de ser reputado ilícito e acarretar ao seu titular o dever de indenizar os prejuízos causados ao outro contratante de forma objetiva.
Notas
01 Segundo Ronnie Preuss Duarte, "o art. 187 do CC, é bom registrar, à semelhança do art. 334 do CC português, é aferido objetivamente, ou seja, prescinde da consciência do agente de estar causando prejuízo a outrem, de agir excedendo os limites impostos pelos fins econômicos ou sociais do direito em causa. Basta o efetivo e manifesto ultrapassar desses limites para se ter a situação de ilicitude no exercício. Não se dispensa, entretanto, o prejuízo a outrem. O exercício não se reputará abusivo quando não houver prejudicados, não se exigindo a determinação destes. O exercício abusivo pode lesar toda uma coletividade" (In Boa-fé, abuso de direito e o novo código civil brasileiro. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 817, nov. 2003, p. 69).
02 Op. cit., p. 71.
03 No BGB -- o Código Civil alemão --, o § 320/2 prevê tal hipótese: "Quando, por uma das partes, apenas tenha havido uma prestação parcial, a contraprestação não pode, contudo, ser recusada quando a recusa, segundo as circunstâncias, em especial por causa da pequenez relativa do que falta, seja contrária à boa-fé".
04 Nesse sentido, transcreve-se as ementas de dois julgamentos proferidos pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior:
"SEGURO. INADIMPLEMENTO DA SEGURADA. FALTA DE PAGAMENTO DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESOLUÇÃO. A companhia seguradora não pode dar por extinto o contrato de seguro, por falta de pagamento da última prestação do prêmio, por três razões: a) sempre recebeu as prestações com atraso, o que estava, aliás, previsto no contrato, sendo inadmissível que apenas rejeite a prestação quando ocorra o sinistro; b) a seguradora cumpriu substancialmente com a sua obrigação, não sendo a sua falta suficiente para extinguir o contrato; c) a resolução do contrato deve ser requerida em juízo, quando será possível avaliar a importância do inadimplemento, suficiente para a extinção do negócio. Recurso conhecido e provido" (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 76362-MT. 4ª Turma. Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília. Julgado em 11/12/1995).
"ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. FALTA DA ÚLTIMA PRESTAÇÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da última prestação, não autoriza o credor a lançar mão de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso. Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela. Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse. Recurso não conhecido" (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 272739-MG. 4ª Turma. Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília. Julgado em 1/3/2001).
05 Segundo Ronnie Preuss Duarte, "a vedação ao venire contra factum proprium surge por influxo do princípio da confiança. Assegura-se a manutenção da situação de confiança legitimamente criada nas relações jurídicas contratuais. A proibição tem origem no direito canônico, inadmitindo-se a adoção de condutas contraditórias. É uma regra de coerência, por meio da qual se veda que se aja em determinado momento de uma certa maneira e, ulteriormente, adote-se um comportamento que frustra, vai contra aquela conduta tomada em primeiro lugar. [...] O venire contra factum proprium pode resultar de uma atitude omissiva ou comissiva. Ocorre tanto quando se cria a confiança de que determinada conduta será adotada, e não o é, quanto no caso em que a confiança gerada é no sentido de que nada será feito, como acontece no exemplo acima" (Op. cit., p. 72). Judith Martins-Costa, por sua vez, diz que o fundamento técnico-jurídico do venire contra factum proprium "reside na proteção da confiança da contraparte, a qual se concretiza, neste específico terreno, mediante a configuração dos seguintes elementos, objetivos e subjetivos: a) a atuação de um fato gerador de confiança, nos termos em que esta é tutelada pela ordem jurídica; b) a adesão da contraparte – porque confiou – neste fato; c) o fato de a contraparte exercer alguma atividade posterior em razão da confiança que nela foi gerada; d) o fato de ocorrer, em razão de conduta contraditória do autor do fato gerador da confiança, a supressão do fato no qual fora assentada a confiança, gerando prejuízo ou iniqüidade insuportável para quem confiara" (In A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 471).
06 Confira-se a ementa do acórdão e trechos da fundamentação do voto:
"CHEQUE PRÉ-DATADO. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. O PRAZO DO ART. 59 DA LEI 7.357/85, EM CASO DE PRÉ-DATADO, SÓ PASSA A FLUIR DEPOIS DO DECURSO DE TRINTA DIAS, CONTADO NÃO DA DATA DA EMISSÃO, MAS DA AVENÇADA PARA A APRESENTAÇÃO. PRECEDENTES. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. [...] Os cheques foram objetos de estipulação convencional, a respeito dos prazos de apresentação, a qual foi respeitada pela embargada. Os embargantes não poderiam nem mesmo ter alegado a prescrição. Em primeiro lugar, por se cuidar de direitos patrimoniais disponíveis. Em segundo, porque, ao ter sido ajustada a apresentação para datas não condizentes com as constantes das datas de emissão e ao terem sido inseridas nos títulos datas ulteriores como representativas da exigibilidade das obrigações (cf. fls. 32, 34, 36 e 38 da execução), a devedora renunciou ao benefício de invocar em seu favor a prescrição baseada no término da data de apresentação. É a inferência possível nas circunstâncias. Tanto foi isso o que aconteceu que a devedora amortizou em parte o débito representado pelo primeiro dos cheques exatamente na véspera do prazo combinado com a credora (cf. fls. 42 da execução). [...] É por causa disso que nem pode alegar prescrição, pois que tal alegação constitui a materialização de procedimento contraditório, que não pode ser agasalhada pelo ordenamento. Com efeito, nas relações contratuais, de cunho obrigacional, sobrepaira, como nas demais, o princípio geral da boa-fé. Infringe a boa-fé aquele contratante que, com o exercício de seu alegado direito, põe-se em desacordo com sua própria conduta anterior, na qual confia a parte contrária (cf. Karl Larenz – ‘Decreto Civil, Parte General’, Edersa, 1978, p. 300/301). Aqui, incide, contrario sensu, a regra prevista no art. 160, I, do antigo Código Civil, vigente na época, que preceitua que só não é ilícito o exercício regular de um direito, o que permite concluir que será ilícita seu exercício abusivo. E o exercício infringente da boa-fé é abusivo, não merecendo ser tutelado. A boa doutrina consagra o entendimento de que o exercício de um direito excedente dos limites da boa-fé é efetivamente abusivo (cf. Delia Matilde Ferreira Rubio. ‘La buena fe: el principio general em el Derecho Civil’, Editora Montecorvo, 1914). Não é por outro motivo, aliás, que são considerados inadmissíveis os componentes contraditórios, preconizando-se que não sejam tuteladas situações em que um dos partícipes exerce posição jurídica em contradição com o comportamento anteriormente assumido pelo exercente. A expressão venire contra factum proprium abarca com propriedade tais comportamentos contraditórios, considerados impróprios, justamente por infringirem a confiança da outra parte, violando preceitos ético-jurídicos (cf. Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. ‘Da boa-fé no Direito Civil’, Ed. Almedina, 1984, pp. 742, 758 e 769 e Franz Wieacker, ‘El princípio general de la buena fé’, Ed. Civitas, 1982, p. 61) Anote-se, por oportuno, que atualmente não há mais nenhuma dúvida de que a boa-fé constitui mesmo critério de hermenêutica, a exigir que a interpretação de cláusulas contratuais seja feita sempre de modo a que prevaleça o sentido que esteja em conformidade com a lealdade e honestidade entre as partes. Mais ainda, o princípio que prestigia a boa-fé objetiva serve para impedir o exercício de direitos em contrariedade à lealdade e confiança que devem imperar nas relações privadas (cf., a propósito, Anderson Schreiber, ‘A proibição de comportamento contraditório – tutela da confiança e venire contra factum proprium’, Ed. Renovar, 2005, p. 83). Desse modo, o entendimento externado na r. decisão embargada é o mais consentâneo com as circunstâncias que cercaram a constituição da obrigação exeqüenda e o deferimento do termo inicial de exigibilidade das respectivas parcelas. Admitir a ocorrência da prescrição premiará o comportamento contraditório dos embargantes e constituirá violação ao princípio que consagra a vedação ao venire contra factum proprium, além de maltratar o princípio hermenêutico que manda interpretar as relações contratuais sempre com atenção à boa-fé objetiva. Ressalte-se ainda que a embargada nem poderia tentar apresentar os cheques antes das datas combinadas, pois que isso a deixaria sujeita ao dever de indenizar a devedora, como tem sido reiterada e sistematicamente proclamado pela jurisprudência, justamente por configurar violação ao princípio da boa-fé objetiva e abuso de direito. Daí resulta a conclusão de que o termo inicial da fluência do lapso prescricional de cada um dos cheques foi bem estabelecido pela decisão embargada. No Superior Tribunal de Justiça já se proclamou que a circunstância de ter sido aposta no cheque data futura acarreta como conseqüência a ampliação real do prazo de apresentação (Rec. Esp. 16.855/SP, 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. in RF 324/178). Mais ainda; já se proclamou que a prescrição do art. 59 da Lei 7.357/85 pressupõe que a apresentação haja ocorrido no prazo legal, pois que do contrário ela passa a correr da primeira apresentação (Rec. Esp. 45.512/MG, Rel. Min. Costa Leite, DJU 9.5.94, Rec. Esp. 435.558/MG, 3ª T., Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 10.11.03). Isso significa que a emissão de cheque com data futura de apresentação amplia o prazo de apresentação (STJ - Rec. Esp. 223.486/MG, 3ª T., Rel. Min. Menezes Direito. DJU 27.3.2000). A conseqüência é a modificação do termo inicial do prazo prescricional, como bem assinalado em preciso precedente daquela Corte: ‘Ora, à toda evidência, se exige que o portador do cheque pré-datado aguarde, no mínimo, o prazo consignado no cheque como de apresentação, é curial que o prazo prescricional só terá sua contagem iniciada após findo o lapso de trinta dias, não da data da emissão, mas daquela avançada para a apresentação" (Rec. Esp. 620.219/GO, Rel Min. Castro Filho, DJU 27.6.05). É o caso dos autos. Pelo exposto, rejeito os embargos, data venia" (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Embargos infringentes n. 0882608-4/01. 12ª Câmara de Direito Privado. Desembargador Relator Campos Mello. São Paulo, julgado em 29/11/2005).
07 Op. cit., p. 73.
08 RIO GRANDE DO SUL. Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis. Recurso inominado n. 7.100.062.138-3. Relator Juiz Eugênio Facchini Neto. Porto Alegre. Julgado em 22/3/2005.
09In Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3, p. 37.
10 Fábio Ulhoa Coelho, por exemplo, sustenta que é necessária a presença do elemento culpa para gerar a responsabilidade civil do contratante faltoso, com base na combinação dos artigos 186, 422 e 927 do Código Civil de 2002 (Op. cit., p. 33-4).
