A licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública, para atender aos interesses públicos.
Destina-se o procedimento licitatório a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, devendo ser processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, conforme determina o art. 3º da Lei de Licitações.
O principio da igualdade impõe à Administração elaborar regras claras, que assegurem aos participantes da licitação condições de absoluta equivalência durante a disputa, tanto entre si quanto perante a Administração, sendo intolerável qualquer espécie de favorecimento.
A igualdade é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, vedando a existência de situações que favoreçam uns em detrimento de outros.
Mas, com o advento da Lei Complementar nº 123/06 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), as micro e pequenas empresas passaram a ter certos benefícios quando participarem de licitações públicas.
Esta nova lei veio dar efetividade ao art. 170, IX, da Constituição Federal, que estabelece, dentre os princípios gerais da atividade econômica, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Com efeito, e no caso específico das licitações, dispõe o art. 1º do Estatuto que "esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: III – ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão".
Consideram-se microempresas o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), e empresas de pequeno porte o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
As alterações introduzidas pelo Estatuto da Micro e Pequena Empresa trazem imediatas e profundas repercussões no procedimento das licitações, que devem ser observadas imediatamente por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal.
No Estatuto, o primeiro dispositivo legal que estabelece o tratamento diferenciado trata da comprovação de regularidade fiscal, que é exigência para habilitação da licitante.
Dispõe o art. 42 que, nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme a Lei nº 8.666/93, consistirá em prova da inscrição no cadastro de contribuintes e apresentação das famigeradas certidões negativas de regularidade para com a Fazenda Federal, inclusive INSS e FGTS, Estadual e Municipal.
Isso não significa que as licitantes micro e pequenas empresas estejam desobrigadas de apresentar as certidões fiscais no momento da habilitação. Na verdade, devem elas apresentar toda documentação exigida pelo edital, inclusive certidões fiscais positivas, isto é, aquelas que demonstrem a existência de débito.
O art. 43 do Estatuto é claro ao estabelecer que as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
O que o Estatuto determina é que, havendo restrições na documentação fiscal, isso não impedirá a licitante de participar do certame, mas sim de assinar o contrato com a Administração se o problema não for regularizado até este momento.
Mesmo assim, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa, conforme fica expresso no § 1º do art. 43 do Estatuto.
Somente com a não-regularização da documentação, no prazo previsto, é que ocorrerá a decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666/93, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
O Estatuto trouxe também outra forma de favorecimento às microempresas e empresas de pequeno porte, que é a preferência na contratação no caso de empate, estatuída pelo art. 44.
Por empate não se consideram apenas as propostas equivalentes ou iguais, mas sim aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada, nas modalidades tradicionais, ou até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço, na modalidade pregão.
Como critério de desempate, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. Se ocorrer a contratação, serão convocadas as remanescentes que também se enquadrem na hipótese do empate, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito.
Já no caso de empate entre microempresas e empresas de pequeno porte, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
Este critério de desempate somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
O novo Estatuto ainda estabeleceu mais uma forma de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte. Trata-se de política de cotas.
Assim, a Administração Pública poderá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Além disso, poderá ser exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado.
Pode-se estabelecer também cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Contudo, esta política de cotas não se aplica quando os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; ou a licitação for dispensável ou inexigível nos termos do 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.
O Estatuto da Micro e Pequena Empresa vem no bojo de uma mudança de paradigma nas licitações públicas. Hoje, além de se exigir o preço menor e a eficiência, busca-se uma nova política que também direcione os recursos públicos para geração de emprego e distribuição de renda. A Lei Complementar nº 123/06 cumprirá importante papel nesse contexto.
