Resumo: É sabido que o regime democrático no Brasil é recente, possuindo inúmeras vicissitudes. Sendo pressuposto necessário para um regime democrático de direito, a liberdade de expressão possui suma importância na sociedade pós-moderna. Com o avanço tecnológico e a expansão das redes socias, faz-se necessário o estudo do princípio como forma de entender seu alcance, assim como criar barreiras para que sua restrição não possa ser efetuada de forma arbitrária pelo Estado ou por terceiros.
Palavras-chave: Liberdade de expressão. Discurso de ódio. Efeito Streisand. Discurso de ódio.
INTRODUÇÃO
O Direito é cíclico. Levando em consideração um dos maiores dos seus objetivos: a pacificação social, o Direito acompanha os avanços e retrocessos de cada sociedade, de modo que, seguindo a doutrina que aponta a historicidade como sua característica, cada Estado possui sua própria forma de organização e normatização das condutas de seu povo adquiridas com o tempo e aperfeiçoadas pelas respectivas culturas.
Do mesmo modo, os Estados não estão livres do autoritarismo. As vicissitudes do nosso mundo e das relações pessoais podem dar azo para o surgimento de doutrinas dominantes, criando verdadeiros estados de exceção de encontro com a democracia.
Como meio de proteger a sociedade dos abusos do Estado surgiu a teoria dos direitos fundamentais. Estes, direitos essenciais à humanidade e inicialmente protegidos em uma carta constitucional, surgiram como garantia mínima para cada individuo, oponível em face do Estado e excepcionalmente em face de terceiros em relações privadas.
Neste ponto que se encontra o objeto do presente trabalho. Foi feita uma pesquisa sobre alguns aspectos interessantes sobre a liberdade de expressão como direito fundamental e algumas teorias sobre a sua proteção em face do poder do Estado.
1. O DIREITO FUNDAMENTAL DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Como meio de proteger a sociedade do arbítrio do Estado surgiram os Direitos Fundamentais. Utilizando da doutrina de de Samuel Sales Fonteles, podemos extrair o seguinte conceito de Direitos fundamentais: São os direitos usualmente relativos a uma existência humana digna, reconhecidos em uma Constituição, que impõem deveres ao Estado (e às vezes, aos próprios particulares), salvaguardando o indivíduo, a coletividade ou a humanidade. (FONTELES, Samuel Sales. Direitos Fundamentais São Paulo: Jus Podivm. 2022, p. 26.)2
Pelo exposto, faz sentido relembrar a célebre colação de Dworkin, que afirmou que os Direitos Fundamentais são verdadeiros trunfos. Estes, por terem previsão constitucional e por possuírem proteção formal e material (para alguns direitos) próprias, servem como um escudo da população em face das arbitrariedades do Estado.
Nesse sentido, utilizando da clássica divisão de Karel Vasak, resultantes do pensamento liberal burguês do século XVIII, surgiram os direitos fundamentais de primeira dimensão. Segundo Paulo Bonavides, os direitos de primeira geração ou direitos de liberdades têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é eu traço mais característico; são os direitos de resistência ou oposição perante o Estado.3
Sendo uma espécie do gênero Direitos Fundamentais, a Constituição Federal de 1988 criou um conjunto de normas regulando o direito fundamental de liberdade de expressão. Temos o artigo inciso IV do artigo 5º como uma espécie de cláusula geral4, complementada pelos incisos V, VI, IX, XIV, XLII do mesmo artigo, e pelos artigos 206, II, 215 e 220 da Constituição Federal.
Do mesmo modo, conforme alude Barroso A doutrina brasileira distingue as liberdades de informação e de expressão, registrando que a primeira diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos e ao direito difuso de ser deles informado; a liberdade de expressão, por seu turno, destina-se a tutelar o direito de externar ideias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento humano. 5
Em síntese, possuímos o direito fundamental de Liberdade de Expressão. Este, que segundo parte da doutrina possui proteção especial acima dos demais -ainda que não em hierarquia superior é o objeto do presente trabalho.
2. A IMPORTÂNCIA DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO
No Brasil a nossa Carta Magna adotou o regime político da democracia participativa ou semidireta como Princípio Fundamental em seu artigo 1º, sendo caracterizado como um modelo híbrido entre a democracia representativa e democracia direta6, onde é permitido ao povo além de eleger representantes concedendo-os poderes, atuar de forma positiva por meio de instrumentos de controle popular por meio de ação popular, plebiscito, referendo e iniciativa popular.
O princípio democrático (assim citado em inúmeros julgados do STF), para o seu devido funcionamento pressupõe a ampla liberdade do cidadão na sua manifestação de ideias e ideologias, desde que não incite violência ou cause danos à terceiros.
Confirmando, o ministro Dias Toffoli alude que o regime democrático pressupõe um ambiente de livre trânsito de ideias, no qual todos tenham direito a voz. De fato, a democracia somente se firma e progride em um ambiente em que diferentes convicções e visões de mundo possam ser expostas, defendidas e confrontadas umas com as outras, em um debate rico, plural e resolutivo7.
Considerando a liberdade de expressão como direito fundamental, o antigo justice da Suprema Corte Americana Oliver Wendell Holmes cunhou a expressão marketplace of ideas, onde mencionou a necessidade de um livre confronto e debate de ideias para que assim possa se chegar cada vez mais perto da verdade.
O direito de liberdade de expressão é protegido diretamente nos principais tratados e convenções internacionais, sendo elencado conjuntamente com o principio de liberdade de consciência, de modo que resta claro o seu caráter como um direito humano indispensável em todo Estado.
John Stuart Mill, em sua obra Sobre a Liberdade, que fez em homenagem à sua falecida esposa Harriet em 1859, ao tratar da importância da liberdade de expressão, afirmou que o mal particular em silenciar a expressão de uma opinião é que constitui roubo à humanidade; à posteridade, bem como à geração atual; àqueles que discordam da opinião, mais ainda do que àqueles que a sustentam8.
Em síntese, o direito à liberdade de expressão é um pressuposto para a promoção da dignidade da pessoa humana, de modo que uma pessoa para possuir uma vida digna, usufruindo de todos os seus direitos assegurados pela Constituição, necessita poder expressá-los e discuti-los sem medo de que possa sofrer sanções ou privações do Estado ou de terceiros.
3. Fake news e liberdade de expressão
Embora o nome possa transparecer uma mensagem e algo recente, a tramitação de fake News perante a sociedade civil nos acompanha durante grande parte de nossa história. Na última década da primeira república, em 1922, Artur Bernardes (ex-presidente do Brasil), necessitou lidar com falsas cartas atribuídas a ele desprestigiando o Marechal Hermes da Fonseca, ex-presidente da República e na época presidente do Clube Militar9. Tal acontecimento causou o enfraquecimento de seu governo e, posteriormente, deu motivação para surgimento de revoltas, como por exemplo a Revolta dos 18 do Forte.
Corroborando, quem não lembra do Plano Cohen, um documento falso criado por militares acusando os comunistas de estarem planejando tomar o poder no Brasil. Esse documento foi utilizado por Getúlio Vargas para tomar o poder e iniciar a ditadura do Estado Novo no Brasil.
Desse modo, ainda que já seja conhecido no Brasil, hoje, com o avanço tecnológico e a implementação das redes sociais na cultura globalizada, tal instituto se encontra presente com ainda mais força. Se no século passado foi comprovado que o uso malicioso de notícias falsas pode derrubar um governo, atualmente pode chegar a derrubar uma democracia.
Corroborando, Daniel Sarmento alude que num país como o nosso, em que a cultura da liberdade de expressão ainda não deitou raízes, há que se ter cautela e equilíbrio no percurso deste caminho, para que os nobres objetivos de promoção e tolerância e de defesa dos direitos humanos dos excluídos não resvalem para a perigosa tirania do politicamente correto10.
O aumento desses casos se deu principalmente em decorrência do surgimento das redes sociais. A dicotomia entre liberdade de expressão em redes sociais e sua limitação é assunto já enfrentado inclusive pelas cortes internacionais.
Marcelo Figueiredo, em seu artigo A Proteção à Liberdade de Expressão: Balanço, Riscos e Desafios Contemporâneos às Fake News trouxe à baila o julgado do caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica julgado no ano de 2004, onde a Corte Internacional de Direitos Humanos (CIDH) decidiu:
Os meios de comunicação social jogam um papel essencial como veículos para o exercício da dimensão social da liberdade de expressão em uma sociedade democrática, razão que é indispensável que se aportem as mais diversas informações e opiniões. Os referidos meios, como instrumentos da liberdade de pensamento e de expressão, devem ser exercidos com responsabilidade em razão da função social que desempenham 11 .
Pelo julgamento pode-se concluir que a liberdade de pensamento e expressão possuem uma função social, de modo que além de servir como meio de busca pela dignidade da pessoa humana em sua esfera interior, serve como instrumento que promove toda a sociedade.
Consequentemente, a questão se tornou ainda mais evidente com as eleições de 2016, onde o candidato Republicano Donald Trump conseguiu se eleger como presidente dos EUA vencendo a candidata democrata Hillary Clinton. Sites de extrema-direita foram apontados como principais agentes de campanhas difamatórias e caluniosas contra Hillary, inclusive ligando sua candidatura a uma rede de prostituição infantil.
Ao final, podemos chegar na seguinte questão: como evitar os danos causados pela disseminação dolosa de informações falsas? Nossa Constituição, assim como, por exemplo, fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal no caso das biografias não autorizadas na ADIN 4.815, vedou qualquer tipo de censura prévia.
Do mesmo modo, a reparação posterior de danos pode não ser possível, principalmente nos casos que envolvam o risco de dano ao Estado Democrático de Direito.
Em março de 2019 foi instaurado de ofício pelo Supremo Tribunal Federal o inquérito 4.781, mais conhecido como inquérito das Fake News, que até o momento, embora tenha sofrido inúmeras obstruções e questionamentos sobre sua constitucionalidade, não foi finalizado. Consequentemente, é prudente aguardarmos a sua conclusão com a consequente fixação do STF sobre o tema.
4. Imprensa e a doutrina da actual malice
A Jurisprudência dos EUA, verificando a necessidade de estabelecer maior objetividade ao tema, de modo a garantir maior segurança jurídica em face de possíveis arbitrariedades da imprensa, introduziu em standards a serem seguidos para a responsabilização pelos fatos publicados. Assim, surgiu a doutrina do Actual Malice.
Para essa doutrina, a responsabilização pela publicação de notícia difamatória só poderia ocorrer em casos de o veículo de imprensa ter agido com conhecimento da falsidade da notícia difamatória ou negligência na cobertura dos fatos.
Tendo como leading case o caso New York Times v. Sullivan (1960), onde a lide residia, resumidamente, em um texto publicado pelo jornal no qual foram tecidas críticas ao comportamento violento da polícia de Montgomery em um protesto feito por estudantes que defendiam a igualdade de direitos para os negros. O Sr. Sullivan, que era chefe da polícia na época, ajuizou ação em face do jornal pelas supostas difamações que indiretamente lhe foram imputadas. O caso chegou até a Suprema Corte dos Estados Unidos, onde a decisão, tendo como justice William J. Brennan Jr., favoreceu a liberdade de imprensa e fixou critérios para tais casos.
Ao final, observou que a necessidade de comprovar a veracidade de todas as afirmações ou declarações acerca da conduta oficial de agentes públicos e contrárias à reputação destes, somada ao receio de fixação e altas indenizações, levaria à autocensura 12.
Desse modo, seguindo o ensinamento na obra do célebre Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, André Andrade, caracterizando o indivíduo como figura pública, nesta categoria foram incluídas as seguintes subcategorias segundo a jurisprudência norte-americana:
All-purpose Public Figures: são aqueles que adquiriram fama em geral na comunidade ou são envolvidos em eventos sociais. Exemplos: incluem Michelle Obama, Paris Hilton, Bill Gates;
Limited-purpose Public Figures: aqueles que são figuras conhecidas por envolvimento com alguma controvérsia especifica;
Limited-Context Public Figures: são as pessoas renomadas em um particular campo ou área, mas não famosas na sociedade em geral;
Invonlutary Public Figures: são aqueles que se tornaram figuras públicas não por terem buscado isso mas por terem adotado condutas que desperta a atenção pública.
Embora tenhamos decisões do Superior Tribunal de Justiça que não aceitem a doutrina do actual malice no Brasil13, faz-se mister mencionar que em alguns outros julgados a ideia foi bem recebida, como por exemplo o REsp Nº 1.297.567/RJ, onde a relatora Ministra Nancy Andrigh mencionou expressamente a doutrina.
No REsp 680.784/PR, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, foi explicitado diretamente que o ordenamento jurídico brasileiro não aceita a doutrina do actual malice: De fato, a premissa da actual malice pode consubstanciar-se, no mais das vezes, em exigência de prova diabólica, improvável de ser produzida, notadamente porque perquirições acerca de conhecimento prévio da falsidade (knowledge of falsity), ainda que verificado um agir grosseiro (reckless disregard), arvoram-se em recintos impenetráveis da subjetividade humana, o que é incompatível com o sistema processual brasileiro 14.
Portanto, ainda que majoritariamente a jurisprudência brasileira não possua o mesmo posicionamento que a jurisprudência norte-americano, com o objetivo meramente educacional, importante é conhecer o posicionamento para que se procedam novas pesquisas e descobrimentos sobre o tema.
5. O EFEITO STREISAND
A curiosidade é uma característica indubitável do ser humano. Contemporaneamente, tal fato mostra-se indubitável na existência de inúmeras páginas de fofoca nas redes socias onde suas postagens alcançam milhares de visualizações apenas por expor fato da vida íntima dos famosos.
Aí que surge a ideia do efeito Streisand criado em 2003 pelo blogueiro Mke Masnick. A origem surgiu quando o fotógrafo Kenneth Adelman publicou em seu blog fotos aéreas demonstrando a beleza da costa da californiana. Ocorre que, uma das inúmeras residências que apareceram nas fotos, uma delas era da cantora Barbara Streisand. Desse modo, ainda que na foto não havia qualquer conteúdo sensível, a artista ajuizou ação indenizatória em face do fotógrafo requerendo uma condenação em US$ 10 milhões.
Fato socialmente curioso é que a foto, até o momento que fora ajuizada a ação, apenas possuía cerca de 6 downloads. Com a distribuição do processo, rapidamente o número de downloads subiu até 420 mil15.
Hodiernamente podemos visualizar fatos semelhantes em nossas sociais. O caso mais recente é a censura ao filme Porta dos Fundos: Especial de Natal. Neste filme a proposta claramente é de trazer os personagens bíblicos para a sociedade atual, de modo que Cristo, na história tratada, era gay e Maria uma adúltera.
Ocorrer que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em agravo de instrumento de nº 008389.72.2019.8.19.0000, por meio de voto de relatoria do Desembargador Benedicto Abicair, decidiu retirar o filme da plataforma de streaming Netflix.
Após a retirada, a decisão se tornou discussão nacional, movimentando inúmeros artistas a se posicionarem contra na alegação de censura, de outro lado líderes religiosos e políticos conservadores alegavam um suposto desrespeito aos seres bíblicos. O caso foi até o Supremo Tribunal Federal decidindo pela não censura, permitindo a exibição deste na plataforma, de modo que o direito à informação deveria prevalecer16.
O filme que não fazia tanto sucesso, após toda a polêmica e sua consequente manutenção na plataforma de streaming, rapidamente se tornou o filme brasileiro de maior sucesso na história da Netflix17.
6. AS BOLHAS E A COAGULAÇÃO DA INFORMAÇÃO
Intrínseco do avanço tecnológico, constantemente são criadas novas formas de aprimoramento e celeridade dos inúmeros aplicativos e sistemas criados na computação, sendo um deles os algoritmos.
Atualmente, como inteligentemente nos ensinou Zygmunt Bauman18, vivemos em uma modernidade líquida. As relações sociais, econômicas e culturais são frágeis e extremamente maleáveis.
Com o capitalismo exacerbado pós Revolução Industrial e o nascimento do consumismo, as relações pessoais passaram a ser analisadas pela ótica do capital, onde mais vale o que a pessoa tem do que efetivamente é.
Característica dessa modernidade líquida é a superficialidade e a velocidade na qual as relações se constroem, firmam e posteriormente desaparecem. Isso é evidenciado nas redes sociais.
Nessa extrema necessidade de adaptação da velocidade das relações sociais e econômicas que vivemos, os algoritmos servem com ferramentas paras as sociedades empresárias donas do capital acompanharem os desejos mais fluidos do ser humano.
Nesse momento que os algoritmos tomam o protagonismo. Conceituando para uma melhor interpretação do tema, algoritmos são a base do processo de desenvolvimento de software e fazem parte das ferramentas pelas quais programadores criam estratégias para fracionar problemas em etapas e processos que podem ser traduzidos computacionalmente 19.
Tais ferramentas são essenciais para a economia de praticamente todas as grandes sociedades empresárias no mercado, visto que se tornou elemento essencial para a publicidade na divulgação de bens ou serviços.
Nas redes sociais os algoritmos servem como verdadeiros balcões de informações e ofertas, onde pela análise automática do que a pessoa e seus conhecidos acessam, de forma célere são trazidos dados (informações, notícias, imagens e ofertas) semelhantes.
Tal instrumento, que pode proporcionar um grande auxílio na captação de informações, produtos e serviços, se torna prejudicial para a sociedade no momento que proporciona ao indivíduo apenas informações que lhe são agradáveis, ainda que falsas ou até mesmo preconceituosas ou ofensivas.
Assim são criadas as bolhas, que funcionam como ilhas, inibindo o individuo de acessar outras informações e fomentar o debate de ideias, causando um estancamento comunicativo.
Ana Paula de Barcelos e Felipe Mendonça Terra sobre o tema ensinam que embora úteis para personalizar a experiência do usuário e até mesmo direcionar a publicidade, esses mecanismos não deixam de gerar implicações sobre a liberdade de expressão e democracia. Em substituição ao ideal do mercado de ideias e do amplo debate público que produz melhores opiniões com o contraste de opiniões, as redes sociais podem promover o contrário: cidadãos que não são expostos a outros pontos de vistas e assuntos que não aqueles já defendem ou lhe interessam20.
Em síntese, este fenômeno digital possui suas características positivas e negativas perante a sociedade, de modo que tais fatores devem ser analisados com a devida proporcionalidade pela sociedade para que seja alcançado o aperfeiçoamento do instituto, desse modo não prejudicando o chamado marketplace of ideas.
