A prescrição significa prazo para o exercício do direito. Tem seu fundamento no princípio da segurança jurídica. Visa estabilizar as relações jurídicas. Não convém deixar que o credor fique indefinidamente com a espada de Dâmocles na cabeça do devedor, pois isso poderia afetar suas relações com terceiros que, por sua vez, afetariam inúmeras outras relações jurídicas criando ‘efeito cascata’ a desestabilizar a ordem jurídica. Decadência é prazo de vida do direito.
Contudo, em direito tributário, a prescrição, tanto quanto a decadência, é causa de extinção do crédito tributário (art. 156, V do CTN). Por isso, quem paga tributo prescrito tem direito à repetição.
A prescrição comporta interrupção e suspensão.
Na interrupção reinicia-se a contagem do prazo. A prescrição qüinqüenal está prevista no art. 174 do CTN e a sua interrupção, no inciso I do parágrafo único desse mesmo artigo, nele abrangida a prescrição intercorrente.
Na suspensão cessa a fluência do prazo prescricional, cuja contagem recomeçará tão logo seja removida a causa que ensejou a paralisação do prazo prescricional. Essa modalidade não está prevista no art. 174 e seu parágrafo único. Porém, o parágrafo único do art. 155 do CTN reconhece a figura da suspensão da prescrição ao prescrever que na hipótese de ser descoberta a obtenção da moratória mediante dolo ou simulação do beneficiado ela será revogada e ‘o tempo decorrido entre a concessão de moratória e sua revogação não se computa para efeito de prescrição do direito à cobrança do crédito’. É o que chamamos de suspensão retroativa da prescrição.
Portanto, interrupção e suspensão são modalidades diferentes da contagem do prazo prescricional. Na primeira, começa fluir de novo a contagem do prazo qüinqüenal; na segunda, recomeça a contagem até o termo final.
A suspensão da prescrição não pode ser eterna sob pena de afrontar a própria finalidade do instituto de prescrição.
Entretanto, o legislador ordinário adentrando no campo sob reserva de lei complementar (art. 146, II, b da CF) vem introduzindo normas na Lei de Execução Fiscal, Lei 6.830/80, em confronto com os dispositivos do CTN.
O caput do art. 40 da LEF instituiu a suspensão da prescrição ao dispor que o prazo de prescrição não correrá na hipótese de suspensão do processo de execução enquanto não for localizado o devedor ou seus bens para penhora.
O § 2º desse art. 40 prescreveu que decorrido o prazo máximo de um ano sem que seja localizado o devedor, ou encontrados os seus bens, o juiz ordenará o arquivamento dos autos (não a extinção do processo, mas apenas arquivamento dos autos em cartório).
O § 3º estatuiu que encontrados o devedor ou os seus bens, a qualquer tempo, o juiz ordenará o prosseguimento da execução.
Interpretação literal desses textos legais, não conformados com as disposições do CTN, conduz a uma situação de perenização da suspensão do prazo prescricional atentando contra o princípio da segurança jurídica de que falamos no início.
Por isso, o STJ entendeu que é o caso de aplicação da prescrição intercorrente, que considera abrangida pela norma do art. 174 do CTN, sendo inaplicável a suspensão de que cuida a parte final do caput do art. 40 da LEF.
Contudo, o legislador ordinário, como que reagindo à jurisprudência do STJ veio introduzir o § 4º ao citado art. 40 nos seguintes termos:
‘§ 4º - Se da decisão, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato’.
Aparentemente a norma favoreceria o devedor. Porém, seu estudo mais acurado revela confusão entre suspensão da prescrição de que cuida o art. 40 e que pela jurisprudência do STF não seria aplicável, com a interrupção da prescrição a partir do despacho que ordenar o arquivamento dos autos.
Para maior surpresa, o STJ abandonando o entendimento anterior veio sumular a matéria sob nº 314, nos seguintes termos:
‘Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente’.
Claro está que o STJ mudou de entendimento por força do § 4º da LEF introduzido pela Lei nº 11.051, de 29-12-2004, anterior, portanto, à data do julgamento que ensejou o aparecimento da Súmula 314, em 12-2-2005.
Na prática, esse § 4º, tolerado pela Súmula 314 do STJ poderá convolar a prescrição qüinqüenal em prazo prescricional de até 16 anos.
Senão vejamos: com o despacho citatório interrompe-se a prescrição em vias de consumação (5 anos); pouco antes de consumar a prescrição intercorrente o juiz decreta a suspensão do processo porque os bens não foram localizados, com que fica suspenso o prazo de prescrição intercorrente (art. 40); até aqui são quase 9 anos; decorrido mais um ano, ou seja, no décimo ano o juiz determina o arquivamento dos autos (§ 2º); decorridos mais 5 anos a contar do arquivamento o juiz poderá decretar de ofício a prescrição intercorrente, ou seja, no 16º ano a contar da constituição definitiva do crédito tributário, marco inicial da fluência do prazo prescricional para sua cobrança coativa.
Essa dilação do prazo ocorreu porque o legislador ordinário enxertou a figura da interrupção do prazo prescricional no § 4º para regular o caput do art. 40, que cuida da suspensão do prazo prescricional.
E a Súmula 314 do STJ está, data vênia, em confronto com inúmeros julgados que fundamentaram a sua edição, pois todas essas decisões citadas como procedentes, salvo melhor juízo, não admitem a aplicação do caput do art. 40 (AGA 621340-MG 2004/0106604-2 DECISÃO: 15/03/2005, DJ de 30/05/2005, P.0299; AGRESP 418162- RO 2002/0025867- DECISÃO: 17/10/2002, DJ de 1/11/2002. P. 0156; AGRESP 439560- RO 2002/0052249- DECISÃO: 11/03/2003; DJ de 14/04/2003, P. 0186; ERESP 97328- PR 1998/0018942- DECISÃO: 12/08/1998, DJ de 15/05/2000, P.0114; ERESP 237079 -SP 2000/0102797-DECISÃO: 28/08/1998, DJ de 30/09/2002, P.0151; RESP 125504- PR 1997/0021346- DECISÃO: 03/04/2003, DJde 12/05/2003,P.0237; RESP 255118- RS 2000/0036540-8 -DECISÃO: 0/06/2000, DJ de 14/08/2000, P.0156; RESP 489182-RO 2002/0159517-DECISÃO: 18/08/2005, DJ de 26/09/2005, P.0289; RESP 621257-PE 2003/0218379- DECISÃO: 17/08/2004, DJ de 11/10/2004, P.0295; RESP 705068- PR 2004/0166311- DECISÃO: 05/04/2005, DJ de 23/05/2005, P. 00172; RESP 766873- MG 2005/0116899- DECISÃO: 06/09/2005, DJ de 26/09/2005, P.0257).
