Na realidade do Direito Pós-Moderno, de explosão legislativa, recomenda-se um diálogo entre as várias fontes legislativas na tentativa de, a partir das diretrizes de complementaridade e coordenação, orientar o aplicador do Direito.

SUMÁRIO. 1. Panorama geral da lei n. 11.441/2007. 2. Separação e divórcio extrajudiciais e mediação. 3. Da opção entre as vias judicial e extrajudicial. 4. Competência territorial. 5. Da possibilidade de separação e divórcio extrajudiciais por procuração. 6. Da possibilidade de divórcio indireto extrajudicial. 7. Da possibilidade de reconciliação extrajudicial. 8. Referências bibliográficas.


1.Panorama geral da Lei n. 11.441, DE 2007.

Em 5 de janeiro de 2007 entrou em vigor em nosso País a Lei n. 11.441 para alterar alguns dispositivos do Código de Processo Civil e instituir a possibilidade de realização de separações, divórcios e partilhas pela via extrajudicial. Apesar de ensejar mudanças apenas no Estatuto Processual, a lei interessa diretamente ao direito material - particularmente ao Direito de Família e das Sucessões. Mesmo tendo apenas cinco dispositivos, o novo regramento traz à tona uma série de discussões de conteúdos técnico e prático.

De início, o art. 982 do CPC foi alterado para prever a possível realização de inventários por escritura pública. [01] Em complemento, o art. 983 do Códex passou a trazer um novo panorama quanto ao prazo de instauração do procedimento. [02]Como se percebe, ambos os dispositivos possibilitam a realização de inventário pela via extrajudicial.

Ainda quanto ao tema de Direito Sucessório, pela nova redação do art. 1.031 do CPC não mais se exige que o inventário extrajudicial seja homologado pelo juiz. [03] A reforma enseja ainda uma correção legislativa: menciona-se, agora, o Código Civil de 2002 e não mais a codificação anterior (o que interessa ao direito intertemporal). [04]

Nos termos do art. 3º da Lei n. 11.441/2007, foi acrescido o art. 1.124-A ao Código Processual. [05] Em síntese, o comando legal possibilita a separação e o divórcio do casal, extrajudicialmente, em Tabelionato de Notas e por escritura pública, sempre que não houver litígio nem filhos menores ou incapazes. A atuação do advogado é essencial para o ato e a gratuidade deve ser assegurada se pobres os requerentes. [06]

Esse último e novo dispositivo é o que interessa ao presente trabalho, que pretende analisar questões interdisciplinares, de direito material e de direito processual atinentes à separação e ao divórcio extrajudicial. Na realidade do Direito Pós-Moderno, de explosão legislativa, recomenda-se um diálogo entre as várias fontes legislativas na tentativa de, a partir das diretrizes de complementaridade e coordenação, orientar o aplicador do Direito. [07]

Especialmente no tocante ao Direito Civil e ao Direito Processual Civil, é de se ponderar que a relação entre ambos deve ser considerada sob dois aspectos fundamentais: a instrumentalidade e a efetividade.

Com base na instrumentalidade, deve-se conceber o processo como um instrumento de atuação dos valores consagrados no plano do direito material. Em termos de efetividade, deve-se considerar, como bem ponderou Liebman, que, sem o processo, o direito (material) estaria abandonado apenas à boa vontade dos homens, correndo o risco de não ser atuado; já o processo sem o direito (material) seria um mecanismo fadado cair no vazio, privado de conteúdo e objetivo. [08] Como atesta Rodolfo Camargo Mancuso, com tal contribuição o mestre italiano "logrou encontrar o ponto de equilíbrio entre direito e processo, como dois pólos que, sem se sobreporem, antes se implicam e se complementam." [09]

De imediato, deixando-se de lado interesses egoísticos de alguns grupos, entendem os autores que a possibilidade de separação e divórcios extrajudiciais representa um notável avanço para a sociedade brasileira, inclusive porque legislações de outros Países já consagram a possibilidade de se percorrer esse caminho. [10] A nova norma é vantajosa para a sociedade por diminuir a burocracia nos procedimentos de separação, divórcio e inventários. Nos casos de dissolução de casamento e da sociedade conjugal afasta, ainda, a situação indesejável de os cônjuges terem de expor ao Poder Judiciário as mazelas de seus relacionamentos. Falta, todavia, o amplo debate da lei por toda a sociedade - e particularmente pela comunidade jurídica -, para a solução das inúmeras dúvidas que já surgem do seu conteúdo. Também se recomenda fortemente a regulamentação de alguns aspectos essenciais e a adoção de medidas concretas acautelatórias para evitar a perpetração de fraudes e danos. Por certo os operadores do Direito não se furtarão a esses encargos. [11]

Assim, o presente artigo pretende abordar algumas questões polêmicas que já surgiram em decorrência da nova lei. Por certo é que o artigo não analisa todos os impasses decorrentes do novo regramento. Como o objetivo das normas também é promover a celeridade processual e a diminuição do que se denominou inflação judiciária, outras questões controvertidas surgiram e ainda virão à tona. Em suma, o presente trabalho está longe de esgotar o debate; seus autores pretendem apenas fomentá-lo.


2. Separação e divórcio extrajudiciais e mediação.

No novo panorama trazido pela Lei n. 11.441/07, a autonomia privada e o consenso despontam como importantes elementos para que a via extrajudicial constitua mais uma hipótese de regularização das relações jurídicas atinentes ao matrimônio e ao direito sucessório.

Para que o indivíduo atue de forma autônoma, é importante a consideração de sua dignidade enquanto possibilidade de autodeterminação livre e consciente; assim, deve ser disponibilizada plena informação sobre sua situação jurídica, sendo-lhe dispensado genuíno respeito à sua liberdade.

Quanto ao consenso, é importante haver concordância dos indivíduos em relação ao destino de suas posições jurídicas. Sobreleva que sua anuência seja autêntica e não decorrente de pressões e desinformações de qualquer uma das partes. A comunicação e o diálogo são essenciais para o afastamento das animosidades e o estabelecimento da relação em bases conciliatórias.

Como obter o consenso em momentos de acirramentos, animosidades e perdas? A mediação surge como importante técnica em tal contexto ao contemplar uma forma de gerir os conflitos com enfoque precípuo nas pessoas e em seus verdadeiros interesses. Tal método promove uma abordagem mais profunda da controvérsia ao funcionar como um acompanhamento das partes para que possam gerir seus conflitos e formular uma decisão célere, ponderada, eficaz e satisfatória em relação ao impasse instalado. [12]

As técnicas para obter tal mister são variadas, tendo por núcleo principal a provocação da reflexão dos indivíduos, fazendo perguntas pertinentes sobre o objeto litigioso e outros elementos relevantes para o deslinde das questões. Assim, tem-se que a regra básica da comunicação fundamental na mediação (assim como na negociação) é escutar com atenção, interrogar para saber mais e ir resumindo o que compreendeu para esclarecer pontos importantes do conflito. [13] O mediador não impõe decisões, mas dirige as regras de comunicação entre as partes. [14]

Com a facilitação do diálogo pelo mediador, os sentimentos das partes podem ser enfrentados e compreendidos. [15] Sendo-lhes permitido um espaço apropriado para a reflexão e o resgate de suas próprias responsabilidades, os mediandos poderão separar os sentimentos dos reais interesses, deixando para trás o passado e podendo se reorganizar para os tempos futuros.

No Direito de Família e no Direito das Sucessões, a partir da consideração do parentesco, desponta o aspecto continuativo da relação jurídica entre os indivíduos; eis porque se recomenda que haja uma eficiente e respeitável comunicação entre eles, despontando a mediação como importante instrumento para viabilizá-la.

A relação familiar, afinal, é perene: ainda que haja desconstituição da sociedade conjugal pela separação, remanesce ainda o vínculo - e alguns dos efeitos do casamento, especialmente o da mútua assistência -, até a decretação do divórcio. Após a realização deste, ainda assim pode haver relação continuativa no que se refere à obrigação alimentar. Caso esta não exista e não mais haja qualquer tipo de contato, de qualquer forma, é recomendável que haja paz entre os ex-cônjuges, razão pela qual a mediação sempre tem pertinência como método consensual de abordagem do conflito. [16] Na hipótese da Lei n. 11.441/07, exige-se que o casal não tenha filhos e consensualmente queira a dissolução do matrimônio, sendo muito relevante que contem com a mediação para desfazer os dissensos porventura verificados.

Assim, no âmbito da família, é importante disponibilizar elementos para que seus membros possam reforçar tal instituição de forma que ela mesma supra suas necessidades, sem precisar delegar a solução de suas crises a terceiros. [17] A mediação pode colaborar intensamente neste quadro fornecendo elementos de compreensão e resgate de responsabilidades.

A partir do panorama instaurado com a Lei n. 11.441/07, o advogado deve estar pronto para comunicar às partes não só sobre suas possibilidades de regularização do estado civil (pelas vias judicial e extrajudicial) como também as técnicas disponíveis para a obtenção do consenso, dentre as quais se destacam a negociação e a mediação.

Deve-se considerar, todavia, que nem sempre ambas as partes estão prontas para definir de per si a pendência. Situações emocionais precárias podem prejudicar todo tipo de abordagem para estabelecer o consenso; ademais, em alguns casos, há interesse na instauração de uma demanda judicial justamente para que se mantenha alguma sorte de vínculo com o outro. [18] Nessas hipóteses, podem se configurar consideráveis limitações à adoção das técnicas consensuais, sendo de rigor, caso as tentativas se revelem infrutíferas, que o magistrado imponha sua decisão de modo imperativo. Eis porque não se pode excluir a possibilidade de utilização da via judicial, em pleno cumprimento ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.


3. Da opção entre as vias judicial e extrajudicial.

A Lei n. 11.441/07 foi muitíssimo clara ao contemplar a opção pela via extrajudicial acrescentando ao teor do art. 1.124-A do CPC a expressão "poderão ser realizados por escritura pública". Todavia, há intérpretes apontando que, uma vez presentes os requisitos apontados na lei, deve-se considerar um dever a realização mediante escritura. Tal conclusão, todavia, não se coaduna com uma interpretação lógico-sistemática de nosso ordenamento.

Pelo princípio-garantia da inafastabilidade da jurisdição, também denominado direito de ação, princípio do livre acesso ao judiciário, princípio da ubiqüidade da justiça e princípio da proteção judiciária, é tarefa dos órgãos judiciais dar justiça a quem a pedir, sendo a todos assegurado o direito cívico de solicitar a apreciação de sua pretensão. Enrico Tullio Liebman caracteriza-o como direito genérico, indeterminado, inexaurível e inconsumível. [19] Tal garantia implica o direito de receber do Estado a tutela jurisdicional adequada e apta a conferir efetividade ao pedido tanto para evitar como para reparar a lesão alegada. [20]

Compete ao direito processual zelar pela tarefa de administração dos conflitos em conformidade com as diretrizes constitucionais. A respeito disso, assevera Cândido Rangel Dinamarco que o "nosso sistema político-constitucional de oferta do serviço jurisdicional resolve-se no equilíbrio entre uma fundamental promessa de absorção de pretensões de pessoas em busca de satisfação e uma série de limitações ao exercício do poder de recebê-las, processá-las e acolhê-las". Assim, pondera que a técnica processual constitui a projeção infraconstitucional de tais limitações e visam a criar poderes, deveres, ônus, faculdades, sujeições, eficácias a vincular o magistrado e os litigantes. [21]

Ao tratar da exigência de certos requisitos para que a sentença de mérito possa ser proferida, aduz o referido autor que tal condicionamento, técnica consagrada pelas legislações em geral, configura limite legitimamente imposto pela lei processual infraconstitucional à garantia constitucional da ação. [22]

Revela-se importante, na perspectiva da relação jurídica, ressaltar a noção de interesse, cujo conteúdo pode ser associado à idéia de vantagem. Como bem explicita Rodolfo de Camargo Mancuso, o interesse liga uma pessoa a certo bem da vida em decorrência de certo valor que tal bem possa representar para o indivíduo. [23] Considera, então, ao mencionar o interesse em sua acepção laica, que a idéia de vantagem nasce e se desenvolve na esfera psíquica da própria pessoa. Seu portador quer, deseja, aspira uma situação e, muitas vezes, não tem como exigir sua satisfação [24].

Sob o aspecto da necessidade, pondera-se que, no exercício da função jurisdicional, o Estado intervém como um terceiro situado acima das partes que só atua quando os titulares da relação estão impedidos de gerar a devida transformação da situação controvertida por seus próprios meios e por suas próprias mãos. [25]

O interesse de agir decorre, naturalmente, da demonstração de que a outra parte omitiu-se ou praticou ato justificador do acesso ao Judiciário. [26] Assim, é de questionar se seria possível conceber a existência de efetivo interesse apenas quando a parte tiver comprovado o esgotamento de todas as possibilidades de tentar sanar a controvérsia. Dentre estas, situar-se-ia a hipótese de tentar a realização extrajudicial da separação ou do divórcio.

É fato que não há, em nosso sistema jurídico vigente, como exigir o prévio esgotamento de instâncias administrativas para a parte poder acessar o Poder Judiciário. [27] O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, ao prever a inafastabilidade, contempla a garantia de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, não sendo admitido, com força vinculativa, o contencioso administrativo. [28] Como bem aponta Alexandre de Moraes, a atual Constituição afastou a jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, sendo que a única exceção ao princípio do livre acesso verifica-se no tocante à justiça desportiva (Constituição Federal, art. 217, §§ 1º [29] e 2º) [30].

O controle jurisdicional, ao lado do princípio da legalidade, constitui pilar essencial do Estado de Direito. [31] O artigo 5º, XXXV de nossa Lei Maior é o fundamento da jurisdição una por não permitir atuação vinculativa de órgãos do contencioso administrativo. [32]

Há diversos precedentes judiciais que reconhecem como indevida a tentativa de submeter a parte à exigência de esgotar a via administrativa antes de acessar o Poder Judiciário na defesa de seus interesses. [33] Irretocável tal conclusão: o comando de que ao legislador não cabe limitar a apreciação de lesão ou ameaça de lesão pelo Poder Judiciário deve ser plenamente observado.

Na hipótese da Lei n. 11.441/07, acertou o legislador ao utilizar a expressão "poderão", uma vez que a atuação judicial pode ser necessária em diversas hipóteses, não obstante as partes preencham objetivamente os requisitos da lei. Situações subjetivas das partes podem recomendar a adoção da via judicial, como nos casos de anterior má fé com falta de comparecimento de um dos cônjuges ao Tabelionato [34] e na hipótese de assistência judiciária gratuita e gratuidade [35].

Concluímos, portanto, ser essencial que a realização por escritura pública seja vista como uma possibilidade a mais e não como uma obrigação aos indivíduos. Não falta interesse de agir, estando este presente quando a via judicial se revele a mais adequada para a tutela dos interesses envolvidos na situação jurídica.


4. Competência territorial.

A competência territorial (ou de foro) implica na atribuição pela lei do julgamento da causa a algum dos diversos órgãos jurisdicionais levando em conta a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias.

Nas hipóteses da Lei n. 11.441/07, a lavratura de escritura pública não constitui ato jurisdicional, não se devendo falar propriamente em julgador e em sua suposta "competência". Eis porque o já mencionado grupo paulista de estudos afirmou que "para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07 (artigo 8º da Lei nº 8.935/94), é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil". Ora, a lei processual não estabeleceu qualquer regra sobre a matéria e assim procedeu de forma consentânea com o panorama existente no tocante a outros atos atribuídos aos Tabelionatos de Notas. À lei processual não compete dispor sobre tais conteúdos por ser totalmente estranho ao seu objeto natural. Eventualmente uma lei estatal específica poderia abordar o tema para evitar problemas e fraudes, o que parece de todo recomendável em um país de proporções continentais com diversificadas realidades locais. Eis porque o citado grupo de estudos do Tribunal de Justiça de São Paulo recomenda "a criação de um Registro Central de Inventários e de outro de Separações e Divórcios, para concentrar dados e informações dos atos notariais lavrados, prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas".

A respeito dessa conclusão, André Jeremias Ribeiro, titular do 20º Tabelionato de Notas da Capital de São Paulo, aponta sua insatisfação pela inexistência de restrições à escolha do Tabelião ante a absoluta falta de previsão legal. Pondera que, "embora muito se tenha falado de um sistema central de informações, a fim de se evitarem duplicidades de atos, a tendência é que muitas fraudes encontrem facilidades. Com certeza, a territorialidade seria a melhor situação para o acautelamento de direitos." [36] Concordamos parcialmente com tal assertiva, porquanto há mecanismos suficientes para que as informações circulem suficientemente entre as diferentes serventias. Os sistemas de comunicação podem - e devem - ser melhor utilizados para que haja disponibilidade dos dados a todos os órgãos públicos que solicitarem seu encaminhamento. Também o cidadão, para exercer negócios jurídicos, precisa conhecer o status da outra parte, razão pela qual sobreleva a importância de poder acessar os dados para descobrir o estado civil da outra pessoa.

Nessa esteira, dispõe o Provimento nº 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em seu art. 11, que "os documentos necessários à prática de quaisquer dos atos mencionados neste Provimento devem ser arquivados na respectiva serventia, na forma da lei, não subsistindo esta obrigação quando forem microfilmados ou digitalizados". A preocupação com o arquivamento revela-se importante, merecendo elogios a previsão do Tribunal mineiro; afinal, para eventual apuração de responsabilidades por falsidades nas declarações é essencial que os documentos existam e estejam disponíveis aos interessados.

No mais, superada esta falta de controle e de comunicação, parece-nos salutar a facilitação da atuação das partes pela possibilidade de atuar em qualquer tabelionato do país. Com isto, a novel previsão poderá atender aos seus desideratos de contribuir "para desobstruir o Poder Judiciário" e facilitar "a vida das pessoas que desejam se separar se litígio, mediante a instituição de uma formalidade jurídica mais próxima do povo e mais econômica." [37]


Autores

  • Flávio Tartuce

    advogado em São Paulo (SP),doutorando em Direito Civil pela USP, mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, professor do Curso FMB, coordenador e professor dos cursos de pós-graduação da Escola Paulista de Direito (SP).Doutorando em direito civil pela USP.

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  • Fernanda Tartuce

    Fernanda Tartuce

    mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da USP, professora e sub-coordenadora dos cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito, professora em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas, advogada orientadora do Departamento Jurídico do Centro Acadêmico XI de Agosto (Faculdade de Direito da USP)

    é autora de livros publicados pela Editora Método e membro do IBDFAM.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

TARTUCE, Flávio; TARTUCE, Fernanda. Lei nº 11.441/2007: diálogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto à separação e ao divórcio extrajudiciais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1478, 19 jul. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10168>. Acesso em: 21 set. 2017.

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