SUMÁRIO: I - Crime Organizado. 1. Conceito. 2. O parquet e a atividade investigatória. II - A quebra do sigilo constitucional. 1. Introdução. 2. O direito positivo e a quebra do sigilo. 2.1. A Lei nº 9.034/95. 2.1.1. A experiência italiana. 2.1.2. O procedimento. a) Introdução. b) As formalidades e os seus conflitos. 2.2. A Lei nº 9.296/96. 2.2.1. Introdução. 2.2.2. A abrangência da lei. a) Os Pressupostos. b) O Procedimento. III - Propostas de atuação ministerial . IV - Conclusão.
I - Crime organizado
a) Conceito
O legislador não definiu o significado da expressão "crime organizado" deixando esta tarefa aos juristas e à jurisprudência. A complexidade do assunto talvez tenha levado o legislador a agir assim.
O artigo 1º da Lei nº 9.034/95 leva a crer que o conceito de crime organizado estaria relacionado com crime de quadrilha ou bando. O enunciado da lei fez referência tão- somente às ações praticadas por organizações criminosas.
Alguns doutrinadores afirmam que as expressões(1) são sinônimas. Os que entendem que os conceitos são diferentes sustentam que, em razão disso, a lei teria aplicação limitada ao combate da criminalidade sofisticada, a transnacional (2) e não a criminalidade massificada (crime de quadrilha ou bando). (3)
A discussão é estéril, pois a "criminalidade organizada não é apenas uma organização bem feita, não é somente uma organização internacional, mas é, em última análise, a corrupção da Legislatura, da Magistratura, do Ministério Público, da Polícia, ou seja, a paralisação estatal no combate à criminalidade...é uma criminalidade difusa que se caracteriza pela ausência de vítimas individuais" (4).
O aumento de crimes de roubo e furto de veículos, nos últimos três anos (5), e de cargas aliado à constatação de que os automóveis são trocados por drogas mostram que a prática de tais crimes fazem parte de um esquema organizado de ações criminosas. Os meios tradicionais de investigação e repressão estão se mostrando insuficientes. O roubo de cargas atingiu índices alarmantes em determinadas regiões (6), devendo atribuir-se tais ações às organizações criminosas locais. Entendemos que a restrição imposta pela doutrina ao conceito de crime organizado em nada contribui para prevenir e combater as ações de organizações criminosas. Pelo contrário, o conceito de crime organizado deve ser o mais abrangente possível, para que a legislação existente, sobretudo a que disciplina os meios de obtenção de prova e procedimentos investigatórios (Lei nº 9.034/95), possa ser aplicada também no combate contra pequenas quadrilhas ou bandos que tendem, naturalmente, a evoluir para prática de crimes mais complexos.
b) O Parquet e a atividade investigatória.
O Parquet é o titular exclusivo da ação penal pública (art. 129 da CF/88). No entanto, para o exercício de suas funções, necessita de suporte probatório mínimo para o ajuizamento da ação penal e, algumas vezes, da obtenção de providências cautelares (ex.:prisão preventiva, prisão temporária, interceptação de comunicações telefônicas etc).
O Poder Judiciário já se manifestava rigoroso na preservação dos direitos constitucionais, antes mesmo da entrada em vigor da Lei nº 9.296/96, que regulamentou a interceptação telefônica. Não bastava a existência de ordem judicial para que a diligência fosse levada a efeito, o STF exigia que lei estabelecesse quais crimes poderiam ser objeto (hipóteses) de interceptação telefônica, o que levou o legislador a reservar a aplicabilidade da lei a crimes de maior gravidade e ainda previu a maneira (forma) como ela deverá ser feita e os seus requisitos. (7).
O modelo brasileiro adota o inquérito policial como instrumento destinado a obter elementos probatórios do fato e da autoria através de um órgão chamado polícia judiciária (8). O professor Tourinho ensina que, uma vez realizada a investigação pela polícia judiciária, as informações que a compõem são levadas (nem sempre) ao Ministério Público, a fim de que este, se for o caso, promova a competente ação penal.
Nota-se que o sistema pátrio atribuiu a investigação preliminar do crime (9), primeira fase da persecutio criminis, à polícia judiciária. A segunda fase atribui-se ao parquet que pode também realizar investigação, existindo ou não inquérito policial, pois o Promotor de Justiça, ao presidir uma investigação, não está usurpando as funções de Delegado de Polícia, pelo contrário, ele está exercendo plenamente suas prerrogativas. O Ministério Público não produz inquérito policial, mas sim peças de informação de caráter administrativo que poderão servir de base para o início da ação penal (10) .
Na realidade o que se observa é que o atual sistema está falido. A polícia judiciária, por uma série de razões, não consegue apurar infrações ou somente apura aquilo que lhe interessa, gerando, assim, sérios prejuízos para a persecutio criminis.
O Ministério Público, neste contexto, acaba por funcionar como um mero receptáculo de inquérito, um destinatário passivo e acomodado por força do costume e da ferrugem de uma legislação arcaica que ainda é invocada por muitos para impedir o exercício pelo parquet de uma de suas prerrogativas mais típicas : realização de investigações próprias. É raciocínio lógico e mediano de que quem pode o mais (ajuizar ação penal) pode o menos (colher provas). A atividade investigatória decorre, portanto, do natural exercício da ação penal, que é princípio constitucional.
O direito francês dispõe no art. 14, al. 1, CPP, que a polícia judiciária (11) é encarregada de apurar infrações à lei penal, de obter provas e de identificar os autores. Sua missão consiste ainda de esclarecer o Ministério Público acerca dos fatos, lembrando que o exercício de suas atribuições é exercida sob direção do Procurador da República ou, ainda, de ofício durante o inquérito preliminar (art. 75, CPP) (12).
O Código de Processo Penal italiano dispõe que o Il pubblico ministero dirige le indagini e dispone direttamente della polizia giudiziaria (109 Cost). Vemos que o inquérito preliminar é conduzido pelo Ministério Público, demostrando-se, assim, que, no direito comparado, é plenamente possível e aceitável o exercício da atividade investigatória com as outras atribuições do parquet.
O sistema italiano reflete, também, uma forma de controle externo da atividade policial, pois determina o CPP italiano que a polícia judiciária deverá sinalizar, sem demora e por escrito, ao Ministério Público a ocorrência de infração que ela tenha tido conhecimento indicando as fontes de prova e as diligências já adotadas (13) ("...A cet effet, obligation est faite à la police judiciaire de signaler sans délai et par écrit au ministère public lexistence de l infraction dont elle a eu connaissance, en indiquant les sources de preuve et les activités déjà accomplies.").
Observa-se que uma das atribuições do Ministério Público alemão é de "...dirige lenquête de police, ordonne dans lurgence certaines mesures coercitives...". Verifica-se que o parquet alemão exerce atividade investigatória preliminar, visando identificar o acusado na fase de investigação preliminar e obter os elementos necessários à propositura da ação ("Ainsi le principale mission est de rechecher, au cours de la phase préparatoire, les élements de preuve à charge et à decharge contre laccusé" § 160, II, StPO).
A Constituição Federal(14) atribui ao Ministério Público poderes investigatórios ao assegurar, no art. 129, incisos VI e VIII, a prerrogativa de utilizar requisição ministerial para obtenção de documentos e realização de diligências, depreendendo-se que, se o parquet pode o mais, vale dizer, requisitar que outros realizem diligências consideradas necessárias para o esclarecimentos de fatos, ele pode, com muito mais razão, fazer o menos, ou seja, realizar e conduzir suas próprias investigações (15).
A Lei orgânica nacional do Ministério Público - Lei n. 8.625/93 - regulamentou o disposto na CF/88 assegurando definitivamente a figura da requisição ministerial, que já existia no sistema anterior, mas sem a força e referência de um texto constitucional.
A lei que trata do crime organizado dispõe que, em qualquer fase de persecução criminal, poder-se-á fazer uso dos meios operacionais previstos na inovadora lei (art. 2º, caput, Lei nº 9.034/95). Portanto, o parquet pode utilizar-se dos procedimentos especiais da lei para obtenção de provas, quando da realização de investigação própria.
II - A quebra do sigilo constitucional
a) Introdução
O tema é tratado a partir do art. 5º, inciso X, da Constituição Federal que dispõe : são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Celso Bastos ensina que "intimidade consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano" (16).
A doutrina francesa apresenta definição semelhante ao afirmar que Le domaine de la vie privée correspond à la sphère secrète oú lindividu aura le droit dêtre laissé tranquille(17). O domicílio e o sigilo da correspondência estão também ao abrigo de intrusões não consentidas.
Em suma, intimidade abrange, em sentido restrito, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo da correspondência, e o segredo profissional (18).
Aparentemente, tem-se a impressão de que o direito à intimidade é um direito absoluto(19) e, em razão disso, impedido estaria o Estado de quebrar o sigilo do indivíduo.
Os direitos fundamentais gozam de certa relatividade, em face da necessidade de se proteger outros direitos também fundamentais, conforme relata o acórdão baixo :
PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO, FISCAL E DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5º, X E XII, DA CF) I. Os direitos e garantias fundamentais do indivíduo não são absolutos, cedendo em face de determinadas circunstâncias, como, na espécie, em que há fortes indícios de crime em tese, bem como de sua autoria. II. Existência de interesse público e de justa causa, a lhe dar suficiente sustentáculo. III. Observância do devido processo legal, havendo inquérito policial regularmente instaurado, intervenção do órgão do parquet federal e prévio controle judicial, através da apreciação e deferimento da medida. (TRF 2ª R HC 95.02.22528-7 RJ 3ª T. Rel. Des. Fed. Valmir Peçanha DJU 13.02.96).
A relatividade dos direitos fundamentais passa a ser possível com a aplicação do princípio da proporcionalidade, que é uma maneira de se corrigir o alcance de certos direitos fundamentais. Um exemplo da aplicação do princípio da proporcionalidade é a admissibilidade e utilização de prova ilícita, na hipótese de a mesma ter sido obtida para o resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor do que aquele a ser resguardado (20). É uma tentativa de atenuar-se a "Teoria dos frutos da árvore envenenada" (fruits of poisons tree), com origem na Suprema Corte dos EUA. O exercício dos direitos fundamentais deve ser conciliado com a necessidade de proteger-se o Estado Democrático de Direito.
Por fim, a quebra do sigilo exige prévia autorização judicial, porque atinge direito fundamental da pessoa, necessitando, portanto, da proteção do juiz e, também, da previsão legislativa (21).
b) O direito positivo e a quebra do sigilo
1) A Lei nº 9.034/95
1.1. A experiência italiana
O combate ao crime organizado demanda especificidade de atuação (22) e instrumentos alternativos de investigação, a fim de que haja eficiência nas investigações e sucesso na repressão criminal.
A experiência italiana mostrou que a realização de investigações patrimoniais sobre pessoas que haviam cometido algum ato de corrupção foi muito importante para a identificação de rastros de operações criminosas.
As aberturas de contas, a escuta telefônica, a análise de contas telefônicas, a movimentação bancária dos investigados mostraram-se eficazes para o sucesso da "Operação Mãos Limpas" (23), pois serviram de rastros para os investigadores.
A Itália utilizou a delação premiada, escutas telefônicas, a penalização dos caixa-dois, punição à corrupção, dentre outros instrumentos para combater o crime organizado, mas nada se comparou com a manifestação popular exigindo um basta à corrupção através do apoio às atividades investigatórias realizadas pelo parquet, mediante envio de telegramas e cartas aos parlamentares.
A lei brasileira surge como forma de dotar os órgãos encarregados da persecução criminal de meios operacionais e jurídicos para atuarem no combate ao crime organizado. O legislador, no afã de mostrar à opinião pública sua indignação com o avanço da criminalidade, elaborou uma lei permeada de defeitos técnicos, razão pela qual a doutrina e jurisprudência começam a apontar inconstitucionalidades e restrições ao alcance da mesma.
Veremos, em seguida, o procedimento estatuído pela lei para a quebra do sigilo do investigado.
1.2. Procedimento
a) Introdução
O direito à intimidade, à imagem, às comunicações telefônicas, enfim, à vida privada, pode ser assegurado por previsão constitucional ou lei. Além da garantia material, assegura-se o sigilo do indivíduo através da existência de procedimento legal, norteador, da violação do direito à intimidade e suas diversas formas, o qual, como dissemos há pouco, é um direito relativo.
A exigência de prévio procedimento legal e a sua observância são manifestações do princípio do devido processo legal. É com este que se evita a arbitrariedade, o abuso ou a ilegalidade da medida excepcional.
b) As formalidades e os seus conflitos
O art. 3º, caput da Lei nº 9.034/95, dispõe que :
Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
Observa-se que o legislador atribuiu ao juiz a condução do procedimento de violação do sigilo individual, na hipótese de acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
Na verdade, a legislação atribuiu ao juiz a função de investigador, de inquisidor. A solução encontrada tem sua origem na era do Império Romano e seu auge na Idade Média, durante a Santa Inquisição.
No sistema constitucional anterior era admitido que o magistrado praticasse atos típicos da parte tendo em vista previsão legal e a inexistência de regra constitucional sobre o tema (24).
A nova ordem constitucional atribuiu a exclusividade da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129 da CF/88), vedando-se, assim, a prática de atos típicos de parte pela autoridade judicial (25). O art. 26 do CPP, em razão disso, encontra-se revogado conforme entendimento da jurisprudência.
A inovação legislativa fere o princípio do ne procedat iudex ex officio , pois atenta contra o devido processo legal que, em última análise, assegura a imparcialidade do julgador. A atribuição conferida ao juiz compromete o psíquico do magistrado, pois ele atuará no processo como investigador e julgador. A ocorrência de impedimento (art. 252, II, CPP) se manifesta, gerando nulidade processual (26).
A lei introduziu a função de juiz inquisidor em um sistema acusatório (27). Não me parece absurdo atribuir-se ao magistrado funções investigatórias, desde que o sistema processual admita a inovação.
Existe no direito francês a figura do juiz de instrução, o qual não se assemelha à figura criada pelo legislador pátrio, pois não adotamos o sistema acusatório formal (28) que prevê três etapas : a) investigação preliminar; b) a instrução judiciária (instruction preparatoire) e c) a fase de julgamento.
Neste sistema, a fase de instruction préparatoire (29) é conduzida pelo juiz de instrução (Le juge dinstruction) , o qual tem a função de procurar provas, verificando se existem indícios suficientes contra uma pessoa para que esta seja julgada. Importante acrescentar que, no sistema francês, existe a possibilidade da realização de instrução judicial por órgão de 2º grau, através da Chambre daccusation (30) (art.191 à 230, CPP, francês). Em suma, por essas razões entendemos que a inovação foi infeliz em virtude de incompatibilidade existente entre o Código de Processo Penal com a lei e, secundariamente, com a Constituição, pois se o sistema adotado fosse o francês, os questionamentos constitucionais não existiriam (31). Tivesse o legislador fortalecido o verdadeiro destinatário de qualquer investigação criminal (O Ministério Público), nós teríamos iniciado definitivamente o combate à criminalidade organizada, seja de massa ou não, com o auxílio e colaboração da Polícia.
O artigo 3º exige que a diligência seja conduzida pessoalmente pelo magistrado, mas não exige que ele a faça com suas próprias mãos, pois o § 1º prevê que o magistrado poderá requisitar auxílio de pessoas que tenham ou possam facilitar o acesso aos objetos de sigilo.
A materialização do procedimento de quebra de sigilo deverá ser documentado, por ordem do próprio juiz, descrevendo-se os detalhes de relevância para a investigação.
Interpretar-se literalmente a legislação é exigir que o magistrado faça trabalho braçal de investigação. O legislador quis assegurar, ao máximo, que a violação da intimidade dos investigados ocorresse de forma menos traumática possível. Portanto, entendo que o artigo 3º e parágrafos traduzem a idéia de supervisão das diligências visando a quebra do sigilo constitucional.
O parágrafo 2º prevê (32) que serão anexadas cópias autênticas dos documentos de relevância probatória aos autos de diligência. Indaga-se de imediato : Como o magistrado saberá se o documento é relevante ou não, se não é ele quem conduz as investigações?
A reflexão acima demonstra a inadequação do procedimento escolhido pelo legislador, pois ao mesmo que a Lei impõe ao magistrado a condução pessoal das diligências de quebra do sigilo individual, a Constituição, além de impedir que o magistrado aja de ofício, atribui a outros órgãos, Polícia e Ministério Público, a prerrogativa de realizarem investigações.
2. A Lei 9.296/96
2.1. Introdução
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a prever o sigilo das comunicações telefônicas (33). O texto remeteu a legislação à previsão das hipóteses e forma da quebra do sigilo (art. 5º, XII), o que provocou acirrada discussão acerca da aplicabilidade da norma constitucional (34).
No sistema constitucional anterior o tema só foi objeto de manifestação pelo Supremo Tribunal Federal, em 1977 (35).
A lei não só ratificou o princípio da intangibilidade do direito à intimidade como regra constitucional, como estabeleceu de forma clara os estreitos limites da interceptação das comunicações telefônicas (36). O legislador criou a referida lei com o propósito de dotar o ordenamento jurídico de meios eficazes e adequados no combate ao crime organizado (37).
No direito comparado observa-se que países como a Inglaterra (38), Alemanha (39) e recentemente a França (40) foram condenados pela Cour européenne des droits de lhomme por violarem o art. 8 da Convenção dos Droits de l homme, em razão da inexistência de lei específica sobre escuta telefônica, providência exigível em uma sociedade democrática (41).
A interceptação telefônica é meio de apreensão imprópria de prova, uma vez que configura operação técnica através da qual se permite a apreensão, não de um documento, mas sim dos elementos fonéticos que constituem a conversa telefônica(42).
2.2. A abrangência da lei
Pode ser utilizada em investigação criminal (43) e em instrução processual penal (art. 1º), podendo ser empregada em qualquer espécie de comunicação telefônica (44), incluindo-se aí aquelas em sistema de informática e telemática (45) (§ único, art. 1º).
a) Os pressupostos
A medida poderá ser determinada, de ofício, pelo juiz ou a pedido da Polícia ou do Ministério Público (46).
O pedido deverá conter, claramente, a descrição do objeto da investigação, o qual deverá ser crime punido com pena de reclusão; os indícios de autoria ou participação na infração penal, inclusive com qualificação dos investigados, se conhecida; e, por fim, a demonstração da impossibilidade ou a dificuldade de obtenção de provas por outros meios.
b) O procedimento
A lei permite, excepcionalmente, que o pedido seja deduzido oralmente, devendo-se, no entanto, ser reduzido a termo, junto com a decisão, que deverá ser fundamentada.
A execução da medida ficará a cargo da autoridade policial (47) (art. 6º), devendo a autoridade policial dar ciência ao parquet do início da medida, a fim de que o mesmo acompanhe a sua realização, se quiser.
Existindo possibilidade de gravação da comunicação interceptada, esta será transcrita e, ao fim da diligência, será encaminhada ao juiz que, uma vez recebida as transcrições, determinará o apensamento da prova obtida em autos apartados (art. 8º), dando-se ciência ao Ministério Público.
A gravação que não interessar à investigação ou ao processo será destruída por decisão judicial na presença do parquet (art. 9º), instaurando-se procedimento incidental aos autos principais.
Por fim, vale notar que o sucesso da medida pressupõe que o investigado não tenha prévia ciência da diligência deferida, o que não fere o princípio do contraditório, pois o investigado ou réu terá ciência do inteiro teor das gravações ou transcrições obtidas, oportunamente, instaurando-se, então, o chamado contraditório diferido que assegurará o direito ao réu de impugnar a prova obtida (48).
