6. Conclusão
Os mecanismos de conjugação de esforços na forma de associação de empresas com vistas à execução de empreendimentos conjuntos verificam-se mundialmente e com elevada freqüência no setor de E&P. No processo de escolha da estrutura contratual mais adequada a cada caso concreto, as partes devem levar em conta a natureza da relação econômica entre as empresas e a legislação aplicável às atividades que serão objeto da parceria empresarial.
Nessa linha, ao definir claramente o vínculo entre as partes, bem como os respectivos direitos e obrigações, o contrato constituirá um importante instrumento para se atingir o melhor resultado econômico possível. Dessa forma, conclui-se que a definição do modelo associativo mais adequado para cada situação pode contribuir decisivamente para o sucesso do empreendimento, prevenindo situações de conflito entre as empresas parceiras.
Por fim, a relevância dessa análise é realçada ainda em face da constatação de que as parcerias empresariais de E&P podem estender-se por períodos de um ou dois anos, como ocorre em campanhas exploratórias de curta duração, até a ordem de trinta anos ou mais, nos casos de campos de petróleo com expressivos volumes recuperáveis.
Nessa linha, as condições de ordem econômica, regulatória e operacional, assim como outros aspectos específicos de cada situação concreta, certamente levarão as partes a conceber variações nos modelos aqui discutidos e, até mesmo novos padrões de parcerias empresariais de E&P.
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Notas
01 Forgioni, P. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: RT, 2ª ed., 2004, p. 467.
02 Santos, R. R. M. A concentração empresarial. Caracterização das operações de concentração. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 989, 17 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8103>.
03 Forgioni, P. Os fundamentos do antitruste. São Paulo: RT, 2ª ed., 2004, p. 467.
04 Santos, R. R. M. A concentração empresarial. Caracterização das operações de concentração. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 989, 17 mar. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8103>.
05 Na realidade, a subordinação de interesses de uma sociedade aos de outra, ou do grupo pode, eventualmente, vir a configurar infração da ordem econômica se, por exemplo, resultar em dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou se impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição, nos termos dos incisos V, VI, XII e XIII do art. 21 da Lei nº 8.884/94.
06 Almeida, J. G. A., Abraham, M. Estruturas empresariais. Petrobras – Universidade Corporativa, 2001.
07 Alguns países, como por exemplo, Austrália, França, Holanda, Espanha, Reino Unido, Estados Unidos e México permitem, sob determinadas condições, a consolidação das receitas tributáveis e das despesas dedutíveis de todas as empresas do grupo econômico (group taxation). O sistema do group taxation não é adotado em países como o Brasil, Canadá China, Alemanha, Índia, Itália, Japão e Rússia (apud Park, J. J., World Legal Systems & Contracts for Oil & Gas, CWC, London, 2004).
08 Leães, L. G. B. Direito Comercial, São Paulo: J. Buchatsky, 1976, p. 131.
09 Art 6º, XIII, da Lei do Petróleo - Bloco: parte de uma bacia sedimentar, formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices, onde são desenvolvidas atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural.
10 A ANP adota a seguinte classificação nos Editais de Licitações: água rasa – inferior a 400 m; água profunda – igual ou superior a 400 m e inferior a 2.000 m; água ultraprofunda – igual ou superior a 2.000 m.
11 Marco Aurélio Gumieri Valério, ao analisar a formação de joint ventures no contexto geral da economia, destaca que a motivação para cada uma das contratantes não é, necessariamente, a mesma. Assim, enquanto uma empresa pode estar visando lucro, outra poderá estar em busca de novas tecnologias, ou procurando garantir presença num determinado mercado (Valério, M. A. G. Cláusula compromissória nos contratos de joint venture. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/4175>).
12 Martins, E. M. O. Parcerias empresariais e joint ventures. Magistra, Rivista di Legge, 2002.
13 Um exemplo em que coexistiam essas duas espécies de alianças verificava-se no instituto previsto no art. 317 do Código Comercial (sociedade de capital e indústria). Neste caso, do ponto de vista dos sócios que contribuíam com sua atividade caracterizava-se uma non-equity joint venture, ao passo que em relação aos sócios que entravam com o capital configurava-se uma equity joint venture. A sociedade de capital e indústria, entretanto, não foi prevista no novo Código Civil, deixando, portanto, de existir no ordenamento jurídico brasileiro.
14 Nobre, A. Consórcio de empresas. Falta de personalidade jurídica. Impossibilidade de ser proprietário de bens. Revista Forense, vol. 300, 1987, p. 382.
15 Xavier, A. Consórcio: natureza jurídica e regime tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, 2001, p. 18.
16 A IN SFR nº 105, de 19 de outubro de 1984, instituiu a obrigação de se inscreverem no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC) os consórcios constituídos na forma dos artigos 278 e 279 da Lei nº 6.405/76 e que paguem rendimentos sujeitos à retenção na fonte ou que aufiram rendimentos em decorrência de suas atividades.
17 Xavier, A. Consórcio: natureza jurídica e regime tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, 2001, p. 23.
18 Xavier, A. Consórcio: natureza jurídica e regime tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, 2001, p. 25.
19 Xavier, A. Consórcio: natureza jurídica e regime tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, 2001, p. 26.
20 O fornecimento de recursos (bens e serviços) ao consórcio por consorciada não-operadora somente deve ocorre em situações especiais, sob pena de caracterizar-se hipótese de simulação.
21 Bueno, A. B. O consórcio na indústria do petróleo, in Pires, Paulo Valois (org.). Temas de direito do petróleo e do gás natural, Lumen Juris, 2002, p. 12.
22 Um estudo detalhado das associações consorciais, que inclui classificações baseadas em outros critérios, pode ser encontrado no estudo realizado por Tarrega, M. C. V. B. Associações consorciais. Manole, 2004.
23 Nos termos do edital, a empresa operadora deverá deter, no mínimo, 30% de participação e cada não-operadora, no mínimo, 5%. Assim, em tese, são possíveis grupos de até quinze empresas. Na grande maioria dos casos, entretanto, os grupos são constituídos por duas a quatro empresas.
24 Quando aplicável, são celebrados os Joint Study and Bidding Agreements (JSBA).
25 O consórcio de E&P pode ter origem ainda quando a empresa concessionária cede parte de seus direitos sobre um determinado bloco para outra empresa, nos termos do art. 29 da Lei do Petróleo. Este processo de aquisição derivada de direitos de E&P é referido internacionalmente como farmout (do ponto de vista do cedente) ou farmin (do ponto de vista do cessionário).
26 Mello, M. O. e Andrade, C. C. B. A Arbitragem nos contratos comerciais e petrolíferos internacionais, in A arbitragem na era da globalização. Garcez, J. M. R. (Coord.), Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 160.
27 Xavier, A. Consórcio: natureza jurídica e regime tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, 2001, p. 8-9.
28 Dentre os diversos modelos existentes, as discussões conduzidas neste estudo tomaram por base a minuta elaborada pela AIPN (Association of Internacional Petroleum Negotiators), em colaboração com a ACCA (American Corporate Counsel Association),disponível em Derman, A. B. Model Form International Operating Agreement – An analysis and interpretation of the 1995 Form, Section of Natural Resources, Energy, and Environmental Law, Monograph Series Number 23, American Bar Association, 1997.
29 A reunião do OPCOM é referida como OCM (operating committee meeting).
30 Analogamente ao OCR e à OCM, têm-se o TCR (technical subcommittee representative) e a TCM (technical subcommittee meeting), bem como o FCR (financial subcommittee representative) e a FCM (financial subcommittee meeting).
31 Nos termos do JOA, ressalvado seus limites de competência, a empresa-líder do consórcio (operadora) tem por atribuição a execução das decisões do OPCOM.
32 De acordo com o contrato de concessão, "afiliada" significa qualquer pessoa jurídica que, direta ou indiretamente controle ou seja controlada societariamente por outra pessoa física ou jurídica ou que seja controlada, direta ou indiretamente, pela mesma pessoa física ou jurídica.
33 Em relação aos consórcios controlados conjuntamente por empresas públicas ou sociedades de economia mista, bem como suas controladas, e por empresas privadas, José Luiz Bulhões Pedreira conclui que "a aquisição de bens e demais contratações do consórcio não estarão sujeitas à legislação sobre licitações de entidades do setor público" (Pedreira, J. L. B., Parecer dado às companhias Suzano de Papel e Celulose, UNIPAR – União de Indústrias Petroquímicas S. A. e Petroquímica da Bahia S. A. apud Dias, R. B. Consórcio de Empresas, Petrobras, 1998, p. 45-46).
34 Hooton, M. E. Structuring and negotiating international joint ventures, Creighton Law Review, 1994, p. 1016 apud Ribeiro, M. R. S. Joint ventures internacionais in Marques C. L. e Araújo, N. (org). O novo direito internacional – Estudos em homenagem a Erik Jayme, Renovar, 2005, p. 432.
35 Dobkin, J. et al. International joint ventures, Longman, Washington, 1998, p. 2-11 apud Ribeiro, M. R. S. Joint ventures internacionais in Marques C. L. e Araújo, N. (org). O novo direito internacional – Estudos em homenagem a Erik Jayme, Renovar, 2005, p. 433.
36 Para as operações da etapa de desenvolvimento das demais operações da fase de produção, o JOA prevê como regra geral, que as partes devem negociar em boa-fé, esforçando-se para alcançar as decisões em prazos que não comprometam a eficiências das operações.
37 As operações conduzidas por todas as consorciadas são referidas como operações conjuntas (joint operations).
38 Derman, A. B. Model Form International Operating Agreement – An analysis and interpretation of the 1995 Form, Section of Natural Resources, Energy, and Environmental Law, Monograph Series Number 23, American Bar Association, 1997, p. 45. Cada acordo contém uma lista exaustiva de operações que podem ser conduzidas em regime de exclusividade. Dentre tais operações, normalmente incluem-se as seguintes: perfuração, teste, aprofundamento, desvio (sidetracking) e aparelhamento para a produção (completação) de poços exploratórios (inclusive poços de avaliação de descobertas), e a declaração de comercialidade de descoberta.
39 Murphy, S. The operators’ limitation of liability under the 1995 AIPN model form international operating agreement – Have we gone too far? AIPN Advisor, nº 213, p. 3-13, 2001.
40 Conforme o acordo entre as partes, o senior supervisory personnel corresponde ao nível funcional equivalente ou superior: (i) ao supervisor de campo; (ii) ao gerente das instalações, ou; (iii) ao gerente residente. Tipicamente, a empresa operadora, a fim de limitar sua exposição, optará pela alternativa (iii), de modo que somente poderá ser responsabilizada pela ação ou omissão de seus gerentes superiores. No outro extremo, as não-operadoras, para resguardar seus interesses, procurarão fazer com que a negociação se encaminhe para a escolha do nível gerencial inferior (i). Em qualquer hipótese, a responsabilidade do operador nos casos de danos ambientais, danos indiretos, lucros cessantes e indenizações de caráter punitivo (punitive damages) é limitada ao correspondente a seu percentual de participação na parceria.
41 Os custos indiretos são definidos como aqueles incorridos pela operadora e suas afiliadas no suporte às operações do consórcio, mas que, por incidirem também sobre diversos outros empreendimentos da operadora, a identificação da parcela correspondente a cada projeto torna-se, na prática, extremamente subjetiva. Exemplos de tais custos são aqueles relativos à alta administração e às áreas corporativas da empresa.
42 Alternativamente, a operadora pode efetuar o pagamento aos fornecedores com recursos próprios e, posteriormente, cobrar as parcelas relativas às demais consorciadas acrescidas de juros calculados segundo uma taxa (agreed interest rate) previamente acordada entre as partes (funding by operator).
43 Ver, a respeito, IASB – International Accounting Standards Board, IAS-31, item 48: Transactions between a venturer and a joint venture, 2003, e SIC-13: Jointly controlled entities – non-monetary contributions by venturers, 1998.
44 Acerca do fornecimento de materiais da operadora ao consórcio (transfer from warehouse to joint account) - e, por extensão, da prestação de serviços próprios (que não os serviços típicos de operadora, listados no anexo do JOA que regula os procedimentos contábeis da parceria: Accounting Procedure) e do repasse de contratos mantidos com terceiros - a valores de mercado, ver Jennings, D. R, Feiten, J. B., Brock, H. R. Petroleum accounting – Principles, procedures & issues. Professional Development Institute, University of North Texas, 5th edition, 2000, p. 236 e 247. Acerca do tema ver também: Wright, and C. J. Gallun, R. A. International petroleum accounting, Penwell, 2005, p. 384; Wilkinson, J. Introduction to oil & gas joint ventures, vol. I, United Kingdom continental shelf, London: OPL, 1997, p. 58; COPAS – Council of Petroleum Accountants Societies, Model form interpretation MFI-51, 2005, p. 48-51; UKOOA – United Kingdom Offshore Operators Association, Joint Operating Agreement, 20th Round, LEG2512, 2002, p. 135-136.
45 Outros dispositivos da legislação brasileira a serem levados em conta na análise da questão em tela são listados a seguir: art. 245 da Lei nº 6.404/76; art. 9º, I, "g" e V, da Lei nº 6.385/76; e arts. 20, I, e 21, XII e XVIII, da Lei nº 8.884/94.
46 Acerca das regras aplicáveis às Demonstrações Contábeis elaboradas pelo Consórcio de Empresas, ver o item 10.30.3. da NBC T 10.20.
47 O atendimento a um pedido de fundos não retira da parte o direito de contestar a prestação de contas que será posteriormente efetuada pela operadora.
48 Xavier, A. Consórcio: natureza jurídica e regime tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, 2001, p. 8.
49 Xavier, A. Consórcio: natureza jurídica e regime tributário. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64, 2001, p. 10.
50 Nobre, A. Consórcio de empresas. Falta de personalidade jurídica. Impossibilidade de ser proprietário de bens. Revista Forense, vol. 300, 1987, p. 382.
51 Tiburcio, C. e Medeiros, S. Arbitragem na indústria do petróleo no direito drasileiro in Ribeiro, M. R. S. (coord.), Estudos e pareceres – direito do petróleo e gás, Renovar, 2005, p. 632 – 634.
52 Sergio Le Pera ressalta o caráter ad hoc da joint venture, "qual seja, estar destinada basicamente a um projeto, sem com isto ser de breve duração e sim de duração limitada" (Le Pera, S. Joint Venture y Sociedad: acuerdos de coparticipación empresaria, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 74-79 apud Ribeiro, M. R. S. Joint ventures internacionais in Marques C. L. e Araújo, N. (org). O novo direito internacional – Estudos em homenagem a Erik Jayme, Renovar, 2005, p. 437).
53 Le Pera, S. Joint Venture y Sociedad: acuerdos de coparticipación empresaria, Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 74-79 apud Ribeiro, M. R. S. Joint ventures internacionais in Marques C. L. e Araújo, N. (org). O novo direito internacional – Estudos em homenagem a Erik Jayme, Renovar, 2005, p. 437.
54 Ribeiro, M. R. S. Joint ventures internacionais in Marques C. L. e Araújo, N. (org). O novo direito internacional – Estudos em homenagem a Erik Jayme, Renovar, 2005, p. 433.
55 Do ponto de vista do cessionário fala-se em farmin, enquanto que do cedente, em farmout.
56 Se originalmente houver apenas um concessionário, a joint venture se constituirá no momento da cessão parcial de direitos.
57 Bucheb, J. A. A arbitragem na indústria do petróleo. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, n. 15, 2006, p. 21.
58 A modalidade reembolsável equivale a uma operação de financiamento.
59 A adoção de um valor-teto (cap), normalmente, se dá nos caos em que a empresa cessionária não é a operadora. Atingido o cap, as despesas passam a ser suportadas pelas partes na proporção dos seus respectivos percentuais de participação (ground floor).
60 Art. 45, IV, da Lei do Petróleo.
61 O pagamento de um determinado valor monetário a título de bônus de produção se verifica quando a produção acumulada de petróleo ou gás natural atinge um patamar previamente acordado.
62 Basso, M. Joint ventures: manual prático das associações comerciais, 3ª ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2002, p. 46.
63 Bucheb, J. A. A Regulamentação das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. UERJ/FGEL. Tese de Doutorado, 2005, p. 204-342.
64 Ribeiro, M. R. S. Direito do petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Renovar. 2ª ed., 2003, p. 185.
65 Caso se entenda que as partes do acordo de unitização (individualização da produção) devam ser os próprios concessionários dos blocos adjacentes, a parceria daí resultante somente poderá ser formalizada por meio de um consórcio, já que constituição de uma sociedade empresária caracterizaria a existência de uma pessoa jurídica distinta da dos sócios (as empresas concessionárias dos blocos adjacentes).
66 Pimenta, E. G. Joint ventures: contratos de parceria empresarial no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2005, p. 81.
67 Menezello, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo: Lei Federal nº 9.478, de 6-8-1997, Atlas, São Paulo, 2000, p. 36.
68 D´´Almeida, A. L. Estruturação do project finance para o Campo de Petróleo de Marlim. XL Asamblea Anual de Consejo Latinoamericano de Escuelas de Administración – Santiago, Chile, outubro 2005.
69 Bonomi, C. A., Malvessi, O. Project finance no Brasil: fundamentos e estudo de casos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 64.
70 Martins, C. O. Project finance na indústria do petróleo brasileira, in Ribeiro, M. R. S. (coord.), Estudos e pareceres – direito do petróleo e gás, Renovar, 2005, p. 459-460.
71 Martins, C. O. Project finance na indústria do petróleo brasileira, in Ribeiro, M. R. S. (coord.), Estudos e pareceres – direito do petróleo e gás, Renovar, 2005, p. 455-456.
72 D´´Almeida, A. L. Estruturação do project finance para o Campo de Petróleo de Marlim. XL Asamblea Anual de Consejo Latinoamericano de Escuelas de Administración – Santiago, Chile, outubro 2005.
73 Lucchesi, C.P. Financiamento de projeto cai 17%. Valor Econômico, Rio de Janeiro, 17.9.2002. Caderno Finanças, p. C1.
74 Cordeiro, R. Nova fase para as SPEs. Brasil Energia, nº 262, setembro 2002.
75 Sá, J. G. Breves comentários acerca das operações de project finance no setor de infra-estrutura: aspectos gerais e aplicabilidade no Brasil, in Ribeiro, M. R. S. (coord.), Estudos e pareceres – direito do petróleo e gás, Renovar, 2005, p. 479.
76 Borges, A. P. Parceria empresarial no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 86.
77 Borges, A. P. Parceria empresarial no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 85.
78 Donoso, D. Sociedade em conta de participação. Uma alternativa de investimento e de capitalização da empresa. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 894, 14 dez. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7697>.
79 Comparato, F. K. Consórcio de Empresas, Revista Forense, v. 72, nº 256, 1976, p. 6.
80 Coelho, F. U. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1999, v. 2, p. 457.
81 Donoso, D. Sociedade em conta de participação. Uma alternativa de investimento e de capitalização da empresa. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 894, 14 dez. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7697>.
82 As relações sócio ostensivo/sócio participante verificam-se também nos negócios formatados de acordo com as modalidades overriding royalties e net profit interest, mencionadas no item 4.1, acima, caracterizando-as, portanto, como espécies do gênero sociedade em conta de participação.
83 Almeida, C. G. A virtuosidade da sociedade em conta de participação. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 69, n. 244, 1973, p. 7-8 apud Ribeiro, M. R. S. Direito do petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. Renovar. 2ª ed., 2003, p. 408.
