3. A JURISDIÇÃO E O PROCESSO CONSTITUCIONAL
O adequado entendimento do fenômeno do controle de constitucionalidade requer algumas pré-compreensões subjacentes, dentre essas destacam-se: a idéia de constituição como norma; os cânones da rigidez e supremacia constitucional; a noção de inconstitucionalidade e a compreensão do significado da jurisdição e do processo constitucional.
3.1. A Constituição como norma
Noutra passagem desta monografia já se referiu acerca do significado normativo da constituição como basilar para os objetivos por nós perseguidos. (14) Neste tópico, será enfatizada a idéia de constituição como norma (como dever-ser). Para robustecer esta idéia, veja-se a lição de José Joaquim Gomes Canotilho (15):
"A constituição é um conjunto de normas jurídicas (regras e princípios) codificadas num texto (documento) ou cristalizadas em costumes e que são consideradas proeminentes (paramount law) relativamente às outras normas jurídicas; a constituição é um conjunto de normas jurídicas de valor proeminente porque estas são portadoras de determinados conteúdos aos quais é atribuído numa comunidade um valor específico superior."
O jaez de normatividade jurídica da constituição deriva do objeto por ela disciplinado e, de outro giro, de sua própria origem. O objeto de uma constituição são as condutas humanas possíveis e que tenham algum interesse para os outros homens, tornando-as protegidas por uma instituição criada pelo próprio homem - o Estado. Assim, o objeto da constituição se confunde com o objeto do Direito, daí porque as normas constitucionais são normas de direito ou jurídicas, em vista da presença do Estado. O direito é todo dever-ser (norma) produzido, autorizado ou reconhecido pelo Estado. O poder constituinte - aquele que produz a constituição - é o órgão inicial de um Estado, conquanto seja dele criador, porém é criatura do amadurecimento da sociedade política. A juridicidade da constituição, reitere-se, deriva da participação da sociedade política e do Estado: criador, criatura e objeto de disciplina.
3.2. A supremacia e a rigidez da constituição
Não obstante se tenha dito que o objeto de uma constituição são as condutas humanas possíveis e que repercutam na vida e nas condutas de outros homens, deve-se precisar que no corpo de um texto constitucional estão contidas as normas relativas às condutas que o poder constituinte de uma sociedade política erigiu à categoria de fundamentais para si. Contidas em uma constituição estão as normas que o poder constituinte recolheu da vida social e as timbrou como as mais importantes, as supremas. Por esta razão, alguns aspectos importantes derivam do conceito normativo de constituição: o caráter fundacional e a primazia normativa. (16) Para uma melhor compreensão desses aspectos seguem-se alguns entretrechos extraídos de Gomes Canotilho:
(17)"A constituição é uma lei dotada de características especiais. Tem um brilho autônomo expresso através da forma, do procedimento de criação e da posição hierárquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la de outros atos com valor legislativo presentes na ordem jurídica. Em primeiro lugar, caracteriza-se pela sua posição hierárquico-normativa superior relativamente às outras normas do ordenamento jurídico. (...) a superioridade hierárquico-normativa apresenta três expressões: (1) as normas constitucionais constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si própria (autoprimazia normativa); (2) as normas da constituição são normas de normas (normae normarum) afirmando-se como fonte de produção jurídica de outras normas (leis, regulamentos, estatutos); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princípio da conformidade de todos os atos dos poderes públicos com a Constituição".
Dessa sorte, é dizer que em um ordenamento jurídico as normas constitucionais são as supremas porque não encontram outras que lhes sejam superiores, salvo se elas mesmas assim o disserem (caso de Estados que adotam o princípio da superioridade do direito internacional sobre o nacional). Nessa linha, a constituição é o parâmetro de validade das demais normas jurídicas, na medida em que para terem validade, estas normas devem conformar-se aos ditames das normas constitucionais. Ou seja, todas as normas (dever-ser) produzidas (provimentos legislativos, provimentos administrativos e provimentos judiciais), autorizadas (atos privados de particulares ou de grupos, etc.) ou reconhecidas (costumes, direito canônico, outros ‘sistemas jurídicos’, etc.) pelo Estado devem se adequar às normas da Constituição, ao dever-ser constitucional. Eis o cânon vital da supremacia da Constituição e, por conseguinte, do próprio sistema jurídico.
Por seu turno, a rigidez constitucional existe em face da supremacia axiológica das normas constitucionais em relação às demais normas jurídicas. No plano estritamente jurídico, só se pode falar em supremacia constitucional em vista da rigidez de suas normas. Isto é uma conseqüência da distinção entre o poder constituinte originário dos poderes constituídos ou instituídos. Por rigidez constitucional entenda-se a maior dificuldade para a modificação das normas da Constituição do que para a produção ou alteração das demais normas jurídicas do ordenamento estatal. Em rigor, no mundo dos valores, a Constituição é suprema por conter as normas fundamentais de uma determinada comunidade política; no plano jurídico, a Constituição é suprema porque suas normas são rígidas, requerem um procedimento especial e qualificado para sofrer qualquer modificação.
3.3. A noção de inconstitucionalidade
Pioneiras foram as lições de Ruy Barbosa, em nosso meio, sobre o significado de inconstitucionalidade em face dos sistemas constitucionais vigentes à sua época e que ainda hoje calham aos nossos interesses. Citando A. V. Dicey, leciona o supremo constitucionalista brasileiro:
(18)"A expressão ‘inconstitucional’, applicada a uma lei, tem, pelo menos, tres accepções differentes, variando segundo a natureza da Constituição, a que alludir:
‘(I) Empregada em relação a um acto do parlamento inglez, significa simplesmente que esse acto é, na opinião do individuo que o aprecia, opposto ao espirito da Constituição ingleza; mas não póde significar que esse acto seja infracção da legalidade e, como tal, nullo.
‘(II) Applicada a uma lei das Camaras francezas, exprimiria que essa lei, ampliando, supponhamos, a extensão do periodo presidencial, é contraria ao disposto na Constituição. Mas não se segue necessariamente dahi que a lei se tenha por vã; pois não é certo que os Tribunaes francezes se reputem desobrigados a desobedecer ás leis inconstitucionaes. Empregada por francezes, a expressão de ordinario se deve tomar como simples termo de censura.
‘(III) - Dirigido a um acto do Congresso, o vocabulo "inconstitucional" quer dizer que esse acto excede os poderes do Congresso e é, por consequencia, nullo. Neste caso a palavra não importa necessariamente reprovação. O americano poderia, sem incongruencia alguma, dizer que um acto do Congresso é uma boa lei, beneficia o paiz, mas, infelizmente, pecca por inconstitucional, isto é, ultra vires, isto é, nullo" (sic).
Colhendo na semiótica subsídios para a compreensão do fenômeno da inconstitucionalidade das leis, Marcelo Neves afirma:
(19)"A estrutura hierárquica do ordenamento jurídico, da qual é corolário a supremacia da Constituição, conduz ao problema da lei inconstitucional. Define-se inconstitucional uma lei cujo conteúdo ou cuja forma contrapõe-se, expressa ou implicitamente, ao conteúdo de dispositivos da Constituição. E, no sentido rigoroso aqui considerado, é a lei (em sentido formal ou material) em relação imediata de incompatibilidade vertical com normas constitucionais. (...) Daí porque a definição de lei inconstitucional deve denotar não só a incompatibilidade resultante de contradição ou contrariedade entre conteúdos normativos (legal e constitucional), mas também a proveniente da desconformidade entre procedimento de produção normativa (legislativa) e conteúdo normativo (constitucional)".
Com efeito, sustentado nas lições expostas acima, tem-se que a inconstitucionalidade, no sentido aqui perquirido, é a situação de desconformidade da norma legal em face da norma constitucional, ou seja, a rebeldia da norma inferior (lei) ante a obrigatoriedade máxima da norma superior (Constituição), seja em conflito material (o conteúdo da lei vai de encontro ao conteúdo da Constituição), seja em conflito formal (os pressupostos ou os requisitos ou as condições constitucionais de elaboração do provimento legislativo não foram cumpridos).
3.4. Noção e objetivos da jurisdição e do processo constitucional
A proteção da constituição - contra as inconstitucionalidades - assegurada por órgãos do Estado induziu ao surgimento da jurisdição constitucional, quando esta proteção estivesse centrada na atuação de órgãos jurisdicionais. "A jurisdição é a função de declarar o direito aplicável aos fatos, bem como é a causa final e específica da atividade do judiciário", na lição de José Alfredo Baracho (20). Esse autor ensina:
(21)"A Jurisdição Constitucional é tomada, assim, no sentido de atividade jurisdicional que tem como objetivo verificar a concordância das normas de hierarquia inferior, leis e atos administrativos, com a Constituição, desde que violaram as formas impostas pelo texto constitucional ou estão em contradição com o preceito da Constituição, pelo que os órgãos competentes devem declarar sua inconstitucionalidade e conseqüente inaplicabilidade."
No mesmo sentido é o entendimentos de Themístocles Brandão Cavalcanti:
(22)"O certo, porém, é que faculdade de considerar uma lei inconstitucional, quer deixando de aplicá-la porque em conflito com a Constituição, quer declarando inconstitucional uma Constituição estadual, porque em conflito com a Constituição Federal, são atos tecnicamente jurisdicionais, porque envolvem o julgamento da legalidade, mas que representam participação na área normativa (constitucional ou legislativa)."
No concernente ao processo constitucional, cujo tratamento pioneiro em nosso País cabe a José Alfredo de Oliveira Baracho (23), esse autor não vislumbra como dissociá-lo da jurisdição constitucional, na medida em que "processo significa o conjunto de atos, fatos ou operações que se agrupam de acordo com certa ordem, para atingir um fim, cujo objetivo fundamental é a decisão de um conflito de interesses jurídicos" (24). Nesse sentido, é dizer que "a jurisdição constitucional atua por meio do processo constitucional, através do qual aplicamos todas as normas de encaminhamento de matéria fundamental à estrutura política do Estado, vinculando-a às limitações provenientes da defesa jurídica da liberdade". (25)
Segundo Mauro Cappelletti, o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis não pode identificar-se com a jurisdição constitucional, posto que ele representa senão um dos vários possíveis aspectos da assim chamada "justiça constitucional", e não obstante, um dos aspectos certamente mais importantes. (26) A jurisdição ou justiça constitucional, em nosso País, reveste-se, atualmente, de múltiplas formas de manifestação ou de provocação, compreendendo, por sua vez, o controle judiciário da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, bem como a jurisdição constitucional das liberdades e dos direitos fundamentais, com o uso dos remédios constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular e ação civil pública. (27)
3.5. O controle de constitucionalidade
3.5.1. Noção e Finalidade
Acatando-se o axioma de que uma Constituição tem como finalidade limitar e racionalizar o poder estatal, distribuindo-lho por diversos órgãos independentes e sujeitos a controles, e que é dotada de rigidez e supremacia normativa, desemboca-se no fenômeno do controle de constitucionalidade. Repise-se que só se pode falar em controle do poder nos Estados democráticos, posto que nos "Estados autocráticos, o poder político concentra-se, de maneira monolítica, em detentores que procuram exercê-lo sem fiscalização e limites". (28)
Daí porque deduzimos que o controle de constitucionalidade é o mecanismo disposto na Constituição que tem por objeto defender a supremacia das normas constitucionais. Tem como finalidade específica combater a existência de normas inconstitucionais, no resguardo daquela supremacia normativa.
3.5.2. Cânones na atuação do controle de constitucionalidade
(29)A) Cânones da unidade e sistematicidade da Constituição: significa que a Constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições entre suas normas; daí que o intérprete deve sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de regras e princípios. Ou seja, a leitura dos dispositivos (enunciados) constitucionais deve ser feita de modo harmônico.
B) Cânon da máxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. Este princípio é corolário do principio da supremacia normativa da Constituição, ou seja, normas ou omissões infraconstitucionais não podem obstaculizar a realização da Constituição, salvo quando ela mesma dispõe.
C) Cânones da interpretação das leis em conformidade com a Constituição e da presunção de constitucionalidade dos atos estatais (leis, atos administrativos e decisões judiciais): no caso de normas pluri-significativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição e só se deve declarar inconstitucional um ato estatal quando este manifestamente contrariar a Constituição. A interpretação há de ser no sentido de visualizar a legitimidade constitucional dos atos estatais.
3.5.3. Modelos de controle de constitucionalidade (30)
A) Quanto ao órgão ou sujeito controlador.
a.1) Político: é o controle feito por um órgão de natureza política (sujeito apenas aos critérios de conveniência e oportunidade), não jurisdicional.
a.2) Jurisdicional: é o controle feito pelos juízes ou tribunais (sujeitos aos critérios de juridicidade ou antijuridicidade).
a.2.1) Difuso: diz-se que o controle é difuso quando a competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz ou tribunal chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei a um caso concreto submetido a apreciação judicial.
a.2.2.) Concentrado: a competência para julgar definitivamente acerca da constitucionalidade das leis é reservada a um único órgão, com exclusão de quaisquer outros.
a.2.3.) Misto (difuso e concentrado): O controle pode ser exercido difusamente por qualquer juiz ou tribunal (nos casos concretos) ou concentrado (controle abstrato) no órgão previamente estabelecido pela constituição.
a.3) Misto (político e jurisdicional): é o controle que para algumas matérias a competência é jurisdicional e enquanto que para outras a competência é de um órgão político.
B) Quanto ao momento do controle:
b.1) Preventivo: é feito quando a norma é ainda um "ato imperfeito", carecido de eficácia jurídica.
b.2) Repressivo ou sucessivo: é feito quando a norma a ser impugnada já é um ato perfeito, pleno de eficácia jurídica.
C) Quanto ao modo de impugnação:
c.1) Via Direta ou principal ou controle abstrato: neste controle, as questões de inconstitucionalidade podem ser levantadas, a título principal, mediante processo constitucional autônomo. Neste tipo é consentido a certos cidadãos ou a certas e determinadas entidades a impugnação de uma norma inconstitucional, independentemente de qualquer controvérsia.
c.2) Via Indireta ou incidental ou controle concreto: a inconstitucionalidade da norma só pode ser invocada no decurso de uma ação submetida à apreciação dos juízes ou tribunais. A questão da inconstitucionalidade é levantada, por via de incidente, por ocasião e no decurso de um processo comum (civil, penal, administrativo, etc.), e é discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso concreto.
D) Quanto à natureza da decisão:
d.1) Declarativa: fala-se em controle declarativo quando a entidade controlante se limita a declarar a nulidade preexistente da norma. A norma é absolutamente nula e, por isso, o juiz ou qualquer outro órgão de controle limitam-se a reconhecer declarativamente a sua nulidade.
d.2) Constitutiva: dá-se quando a decisão anula a norma combatida, cassa a sua validade. Só a partir da decisão do órgão controlador é que a norma será tida como inconstitucional ou não, porque é o órgão controlador que constitui a norma como inconstitucional.
E) Quanto aos efeitos da decisão:
e.1) Gerais ou Particulares: têm-se por gerais (erga omnes) os efeitos da decisão que elimina do ordenamento jurídico a norma inconstitucional, repercutindo para todos, em sua generalidade; são particulares (inter partes) os efeitos que só atingem aos interessados no processo, para os demais não há repercussão dos efeitos da decisão que decide pela inconstitucionalidade de uma norma.
e.2) Retroativos ou Prospectivos: são retroativos (ex tunc) os efeitos da decisão que fulmina de inválida a norma desde o seu nascimento e, por conseguinte, não pôde produzir efeitos. A decisão atinge os atos passados; diz-se que são efeitos prospectivos (ex nunc) quando a decisão só passa a invalidar a norma a partir da decisão, ou seja, a norma só passa a ser inconstitucional a partir da decisão que a condena de inconstitucional. Os atos praticados no passado sob sua égide são válidos. A decisão só vale para o futuro.
F) Quanto ao conteúdo do controle:
f.1) Controle formal: segundo Paulo Bonavides (31), "o controle formal é, por excelência, um controle estritamente jurídico. Confere ao órgão que o exerce a competência de examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve correta observância das formas estatuídas, se a regra normativa não fere uma competência deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra do legislador ordinário não contravem preceitos constitucionais pertinentes à organização técnica dos poderes ou às relações horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos, como sói acontecer nos sistemas de organização federativa do Estado".
f.2) Controle material: "O controle material de constitucionalidade é delicadíssimo - ainda com Paulo Bonavides - em razão do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competência com que decidir sobre o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos fundamentais". (32)
