SUMÁRIO: I – Introdução. II – Contribuição patronal destinada ao INSS. III – Migração Automática para o Simples Nacional. IV – Vedação ao Ingresso no Simples Nacional. V – Exclusão do Simples Nacional. VI – Sistema Nacional de Garantias de Crédito. VII – Parcelamento. VIII – Da situação especial dos prestadores de serviços de transportes interestaduais e intermunicipais. IX – Considerações Finais.

I – Introdução:

Foi sancionado pelo Presidente da República o Projeto de Lei Complementar n.º 43/2007, que introduz modificações na Lei Complementar n.º 123/06. Referida Lei Complementar instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e teve como principal característica a centralização do recolhimento de determinados tributos federais, estaduais e municipais na pessoa política da União. Esta inovação legislativa foi apregoada como a solução para um sistema tributário inchado, que massacra o contribuinte com uma carga tributária que alcança cerca de 50% do seu faturamento anual e com uma série infindável de obrigações acessórias (apresentação de declarações, preenchimento de guias, escrituração de livros, formulários virtuais, etc.).

Entretanto, desde a sua publicação, ocorrida no Diário Oficial da União de 15/12/2006, contabilistas, advogados e consultores em geral passaram a apontar uma série de problemas na nova legislação, como a sua complexidade e o fato da contribuição patronal para o INSS não estar incluída na sistemática simplificada para determinados prestadores de serviços, o que inviabilizaria a sua adesão ao Simples Nacional. A mais recente celeuma surgiu com a proximidade do prazo final para migração e/ou adesão ao sistema. Criou-se muita confusão: empresários não sabiam o montante dos seus débitos, quais débitos teriam de parcelar, como ficariam os débitos objetos de outros parcelamentos etc. A confusão foi tão grande que o Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) prorrogou por duas vezes o prazo final para migração/adesão.

Agora, com a conversão do Projeto de Lei Complementar n.º 43/07 na Lei Complementar n.º 127/07, publicada no Diário Oficial da União de 15/08/2007, pretendeu o legislador obviar alguns dos problemas constatados, bem como corrigir eventuais erros de redação.

Pretendemos com o presente trabalho, sem pretensão exaustiva, traçar um comparativo entre a redação original da Lei Complementar n.º 123/06 e as principais modificações trazidas pela Lei Complementar n.º 127/07.

II – Contribuição patronal destinada ao INSS:

Em regra, o valor mensal a ser recolhido pelas empresas que optarem pelo Simples Nacional abrange Imposto de Renda, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, INSS-patronal, ICMS e ISS.

Entretanto, um dos principais problemas constatados na redação original da lei que instituiu o Simples Nacional dizia respeito ao fato da contribuição patronal para o INSS não estar incluída na sistemática simplificada para determinados prestadores de serviços, que deveriam ser tributados de acordo com o Anexo V da LC n.º 123/06 (art. 18, § 5º, inciso V, da LC n.º 123/06). Constatou-se que o enquadramento no Anexo V patrocinaria um sensível incremento da carga tributária sobre estas empresas e inviabilizaria a sua adesão ao Simples Nacional. A tributação pelo lucro presumido passaria a ser uma opção mais viável para estes empreendedores.

A fim de eliminar este problema, a Lei Complementar n.º 127/07 alterou a redação do art. 13, inciso VI, da Lei Complementar n.º 123/06, conforme o seguinte comparativo:

Inicialmente, deveriam recolher a contribuição patronal destinada ao INSS apartada do regime simplificado as microempresas e as empresas de pequeno porte arroladas nos incisos XIII a XXVIII do § 1º do art. 17 da LC 123/06, que desenvolvem suas atividades nas seguintes áreas: (a) construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada; (b) transporte municipal de passageiros; (c) empresas montadoras de estandes para feiras; (d) escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e gerenciais; (e) produção cultural e artística; (f) produção cinematográfica e de artes cênicas; (g) cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros; (h) academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais; (i) academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes; (j) elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante; (l) licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; (m) planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do optante; (n) escritórios de serviços contábeis; e (o) serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

O empecilho surgiu com relação ao parágrafo 2º do art. 17 da LC 123/06. Esta disposição previa na sua redação original que poderiam optar pelo Simples Nacional as empresas que se dedicassem à prestação de todo e qualquer serviço que não tenha sido objeto de veto pela própria Lei. Contudo, como se depreende da redação original do art. 13, inciso VI, da LC 123/06, todas essas empresas haveriam de recolher a contribuição patronal destinada ao INSS conforme a legislação previdenciária (art. 22 da Lei 8.212/91). Resumindo: a maioria dos prestadores de serviços sofreria um incremento da carga tributária, decorrente deste cálculo diferenciado e de seu enquadramento no Anexo V da Lei.

A solução encontrada pelo legislador foi excluir do art. 13, inciso VI, da LC 123/06 a menção que então fazia ao parágrafo 2º, de seu art. 17. Assim, possibilitou-se a estes prestadores de serviços o cálculo do valor a recolher na forma do Anexo III da LC 123/06, que compreende IRPJ, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, ISS e INSS. A tributação com base no Anexo III está prevista no novo inciso VII do § 5º do art. 18 da LC 123/06, incluído pela LC 127/07, abaixo reproduzido:

"Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, optante do Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.

(...)

§ 5o Nos casos de atividades industriais, de locação de bens móveis e de prestação de serviços, serão observadas as seguintes regras:

(...)

VII - as atividades de prestação de serviços referidas no § 2o do art. 17 desta Lei Complementar serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar, salvo se, para alguma dessas atividades, houver previsão expressa de tributação na forma dos Anexos IV ou V desta Lei Complementar."

Outra modificação relevante diz respeito aos prestadores de serviços de transporte municipal de passageiros, atividade prevista no art. 17, § 1º, inciso XIV, da LC 123/06. Estes também seriam tributados segundo o Anexo V da Lei do Simples Nacional. Porém, as modificações decorrentes do art. 13, inciso VI, e do art. 18, § 5º, inciso II, ambos da Lei Complementar n.º 123/06, também inseriram esse ramo de atividade no Anexo III da LC 123/06. Importante também estabelecer quadro comparativo entre as redações do art. 18, § 5º, inciso II, da LC 123/06:

Em razão destas modificações, mostrou-se necessário reescrever os incisos IV e V do parágrafo 5º do art. 18 da LC 123/06, tão-somente para evitar contradições dentro da própria lei. O inciso IV foi modificado para excluir os prestadores de serviços de transporte municipal da tributação segundo o Anexo IV da LC 123/06 e o inciso V para excluir os prestadores de todo e qualquer serviço que não tenha sido objeto de veto pela própria Lei, previstos no art. 17, § 2º, da LC 123/06, da tributação pelo Anexo V, conforme segue:

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O parágrafo 2º do art. 33 da LC n.º 123/06 também foi alterado, mas também para adequar sua redação às modificações já abordadas:

Segundo estudo efetuado pelo Sebrae, estima-se que mais de 90 setores da economia serão beneficiados com essas mudanças, pois a sua carga tributária diminuirá em relação à previsão original da LC 123/06, o que representa cerca de 550 mil empresas, como salões de beleza, hotéis e gráficas.

Pequena alteração também foi promovida no art. 16, § 4º, da LC 123/06, que dispõe sobre a migração automática para o Simples Nacional das empresas que eram optantes pelo antigo Simples (Lei 9.317/96):

Esta modificação não apresenta grande relevância, apenas especifica que a migração automática efetivou-se em 1º de julho de 2007. Dizemos que não tem grande relevância porque o fato de o art. 88 da Lei Complementar n.º 123/06 determinar que o regime de tributação passaria a viger a contar de 1º de julho de 2007 já deixa implícito que a migração automática também nesta época haveria de se dar. Entretanto, como o Simples Nacional de simples não tem nada, prudente se mostra essa modificação, a fim de obstar qualquer dúvida.

Por opção do legislador, há ramos de atividades que estão impedidos de aderir ao Simples Nacional, como os prestadores de serviços de comunicação, as distribuidoras ou comercializadoras de energia elétrica e as empresas de factoring.

Com relação a estas vedações, também constatamos uma importante modificação patrocinada pela Lei Complementar n.º 127/07. Na previsão original do art. 17, inciso X, da Lei Complementar n.º 123/06, estavam impedidas de optar pelo Simples Nacional toda e qualquer empresa cuja atividade fosse tributada pelo IPI com alíquota ad valorem superior a 20%. Lembre-se que quando se fala em alíquota ad valorem está-se dizendo que um determinado percentual incide sobre o valor do bem tributado, no caso o valor do produto, resultando no valor a ser recolhido a título de tributo. Portanto, toda a empresa tributada com IPI à alíquota acima de 20% estava impedida de aderir ao novo Simples.

Entretanto, esta previsão foi excluída pela Lei Complementar n.º 127/07. Agora, poderá aderir ao Simples Nacional qualquer empresa tributada pelo IPI com alíquota ad valorem em qualquer percentual, sem limitação. Esta medida beneficiará diversos setores desde que não estejam enquadrados em outra sorte de vedação, como produtores de perfumes, produtos de beleza e vestuário.

Da mesma forma, também estavam impedidos de optar pelo novo regime simplificado de recolhimento de tributos todas as microempresas e as empresas de pequeno porte tributadas com alíquota específica de IPI, entendida como aquela que é um valor monetário fixo, ou variável em função de escalas progressivas da base de cálculo. Com a nova redação do inciso X do art. 17, somente as empresas de bebidas tributadas com alíquota específica estão impedidas de adotar o Simples Nacional, não se estendendo a vedação para outros setores.

No mais, a nova disposição, para evitar dúvidas, especificou as expressões "cigarros" e "armas" contidas na sua redação original para afirmar que neste gênero incluem-se as produtoras de cigarros, cigarrilhas, charutos, armas de fogo, munições, pólvoras, explosivos e detonantes.