O presente artigo objetiva traçar um panorama da contratação de serviços advocatícios pelos entes estatais à luz da Constituição Federal, da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 8.906/94.

Três vertentes serão abordadas: (a) a contratação por concurso público; (b) a contratação direta sem licitação e (c) a contratação com procedimento licitatório.

Em regra, a contratação de advogados para compor os quadros jurídicos dos entes públicos deve ser feita pela via do concurso público.

No caso da União, a Constituição Federal fixou as atribuições da Advocacia-Geral da União como "instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, (...), as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo", como delineado no artigo 131.

Determinou, ainda, a manutenção obrigatória de um quadro próprio de Procuradores para os Estados e o Distrito Federal, conforme artigo 132.

A situação se transfigura no caso dos municípios visto que o constituinte não erigiu a categoria constitucional as Procuradorias dos municípios.

Tal fato deveu-se à diversidade de situações econômicas enfrentadas pelos milhares de municípios brasileiros, a maior parte deles sem nenhuma suficiência orçamentária.

Assim, ficam os municípios desobrigados da criação de suas Procuradorias, mormente nos casos das pequenas localidades, carentes de recursos públicos e com uma demanda judicial que torna desnecessária, não obstante ser sempre recomendável, a instalação de uma Procuradoria municipal.

Nos casos acima citados, de obrigatoriedade de instalação de quadro próprio de advogados, a contratação deve obedecer aos ditames do artigo 37, II, da Constituição, que prevê a imprescindibilidade do concurso público, ficando inviabilizada qualquer outra forma de contratação, afora os casos adiante tratados.

O art. 13 da Lei nº 8.666/93 traz uma relação dos assim chamados serviços técnicos profissionais especializados.

São eles:

"I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico." (grifo nosso)

Como se nota, a prestação de serviços advocatícios, compreendendo o patrocínio de causas de natureza judiciais ou administrativas em favor dos entes públicos, está incluída entre os serviços técnicos referidos na norma.

Por outro lado, reza o art. 25 da citada Lei:

"Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(...)

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

(...)

§ 1º  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."

Pelo cotejo dos dispositivos supra transcritos, verifica-se a possibilidade da contratação direta de serviços advocatícios sob o fundamento da inexigibilidade de licitação.

Vejamos o que o professor Celso Antônio Bandeira de Mello nos diz sobre o tema ^[01]:

"Em face do inciso II do art. 13 (contratação de profissional de notória especialização), pode-se propor a seguinte indagação: basta que o serviço esteja arrolado entre os previstos no art. 13 e que o profissional ou empresa sejam notoriamente especializados para que se configure a inexigibilidade da licitação, ou é necessário algo mais, isto é, que nele sobreleve a importância de sua natureza singular?

Parece-nos certo que, para compor-se a inexigibilidade concernente as serviços arrolados no art. 13, cumpre tratar-se de serviço cuja singularidade seja relevante para a Administração (e que o contratado possua notória especialização). Se assim não fosse, inexistiria razão para a lei haver mencionado "de natureza singular", logo após a referência feita aos serviços arrolados no art. 13.

Se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo, e, por isto, irrelevante que seja prestado por "A" ou por "B", não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação. Pois é claro que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse administrativo a ser provido.

Veja-se: o patrocínio de uma causa em juízo está arrolado entre os serviços técnico-especializados previstos no art. 13. Entretanto, para mover simples execuções fiscais a Administração não terá necessidade alguma de contratar – e diretamente – um profissional de notória especialização. Seria um absurdo se o fizesse. Assim também, haverá perícias, avaliações ou projetos de tal modo singelos e às vezes até mesmo padronizados que, ou não haveria espaço para ingresso de componente pessoal do autor, ou manifestar-se-ia em aspectos irrelevantes e por isto incapazes de interferir com o resultado do serviço." (grifo nosso)

Como bem ilustrado pelo brilhante Professor, não se justificaria a contratação direta de serviços advocatícios para o patrocínio de causas repetitivas e sem relevância especial, fato que configuraria flagrante burla ao postulado do concurso público.

Necessário seria que tal causa fosse de uma singularidade "ímpar", de uma complexidade tal que exigisse a contratação de um advogado ou de uma banca de advogados de renome nacional ou até internacional e com notórios conhecimentos ou especialização na área em questão.

Seria o caso, por exemplo, da contratação de escritório de advocacia de renome internacional e notória especialização para patrocinar os interesses do Brasil em organismos ou tribunais internacionais, como OMC, OEA, Corte Internacional de Justiça (com sede em Haia), dentre outros, ou na Justiça de outros Estados Nacionais.

Ainda neste caso teríamos a possibilidade de a própria Advocacia-Geral da União, órgão constitucional responsável pela representação judicial da União e suas autarquias e fundações, ser a responsável natural na defesa do Brasil em tais organismos internacionais ou Cortes de Justiça de outros países, desde que não lhe faltasse o jus postulandi ou a habilitação legal para que seus membros pudessem realizar a defesa judicial da União ou de suas entidades fora do território nacional.

Seria o caso, também, da contratação de um grande parecerista, de nome já consagrado, para elaboração de parecer em área técnico-jurídica altamente especializada, específica, complexa, com o intuito de fortalecer a atuação da Procuradoria.

Nestes casos excepcionais seria cabível, em tese, a contratação direta sem licitação.

Resta analisar a possibilidade de a Administração Pública contratar, por algum tipo de procedimento licitatório, profissionais da advocacia para a representação de seus interesses em Juízo ou fora dele em face da vigente ordem constitucional e das disposições das Leis nº 8.666/93 e 8.906/94.

Reza a Constituição Federal:

"Seção II

DA ADVOCACIA PÚBLICA

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 2º - O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

§ 3º - Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias."

Pela leitura do texto da Constituição se observa que o constituinte quis atribuir a um órgão específico (no caso da União à AGU e no caso dos Estados às Procuradorias Estaduais ^[02]) a exclusividade na representação judicial e consultoria jurídica dos entes federativos ali relacionados, quais sejam, União e Estados-membros.

Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido que:

"......Nele contém-se norma que, revestida de eficácia vinculante, cogente para as unidades federadas locais, não permite conferir a terceiros – senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal, selecionados em concurso público de provas e títulos – o exercício intransferível e indisponível das funções da representação estatal..... "(ADI MC nº 881-1-ES, relator Ministro Celso de Melo, Acórdão DJ de 25/04/1997)

Sendo assim, qualquer contratação de advogados privados para patrocinar causas repetitivas e comuns de interesse da União ou dos Estados-membros, mesmo que se respeitando o procedimento licitatório, poderia ser taxada de inconstitucional na ordem vigente.

Mas exceções existem, como no caso da Lei nº 6.539, de 28 de junho de 1978, que autoriza o INSS a contratar, nas comarcas do interior, onde ausente Procuradoria própria, advogados autônomos para sua representação judicial.

O STF já se manifestou pelo caráter excepcional de tais contratações em vista da vigente ordem constitucional e legal:

"...Na espécie, verifico que a reclamação foi ajuizada por advogado autônomo constituído por procuração firmada nos termos da Lei 6.539/1978, para representar o INSS. A lei que fundamenta a outorga da procuração em causa permite a representação da autarquia por advogados autônomos apenas nas comarcas do interior onde não haja "procuradores de seu quadro de pessoal" (procuradores federais). Presumivelmente, essa norma diz respeito a necessidade de serviço reconhecida pelo legislador, mas ainda assim deve ser entendida como exceção em face da atual disciplina contida na Lei 9.469/1997 (art. 9º), que atribui aos procuradores de carreira a representação das autarquias federais..." (Reclamação nº 3766/SP, relator Ministro Joaquim Barbosa, Acórdão DJ de 02/09/2005)

Em recente decisão, datada de 09 de julho de 2007, a Ministra Ellen Gracie, do STF, deferiu a Suspensão Liminar ajuizada pelo INSS e pela União determinando a permanência de advogados contratados pelo INSS na cidade gaúcha de Erechim ^[03].

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Um dos fundamentos de sua decisão foi o fato do grave prejuízo que poderia ser causado a defesa judicial do INSS o afastamento imediato dos advogados no referido município. Mas, demonstrando mais uma vez o caráter excepcional de tais contratações, deu eficácia temporal a sua decisão ressaltando que os advogados contratados podem atuar até o primeiro ato de posse dos novos Procuradores Federais que vierem a ser aprovados no concurso público ora em andamento, "pois não pode perdurar indefinidamente essa situação, sob pena de subversão dos mandamentos que emanam da Constituição Federal".

Outra exceção possível seria no caso de uma enxurrada inesperada de ações repetitivas que acarretassem desorganização momentânea na Procuradoria, obrigando os Procuradores de carreira a, além das suas atribuições ordinárias, analisarem as milhares de novas ações.

Neste caso, a realização de concurso público, além de ser um processo demorado, não traria vantagem, dado o caráter temporário do excesso de trabalho, tornando os novos profissionais concursados ociosos no futuro.

Nos casos citados acima, imprescindível a realização de algum tipo de procedimento licitatório, face a natureza repetitiva e ordinária das ações objeto do contrato.

O problema, então, seria compatibilizar a disciplina da licitação com os dispositivos do Código de Ética e Disciplina da OAB, de observância obrigatória a todos os advogados por força do que dispõe o artigo 33 da Lei nº 8.906/94:

"Art. 33. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina."

Isso porque o Código de Ética proíbe, em seu artigo 5º, a mercantilização da profissão. Desse modo seria inviável uma licitação do tipo "menor preço" para a contratação de advogados, o que configuraria claramente a mercantilização da advocacia.

Tampouco a disputa pela "melhor técnica" seria possível, tendo em vista que essa não pode ser mensurada e nem ostentada, sob pena de se contrariar a restrição constante do art. 31, § 1º do Código de Ética:

"Art. 31 (...)

§1º São vedadas referências a valores dos serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expressões que possam iludir ou confundir o público, informações de serviços jurídicos suscetíveis de implicar, direta ou indiretamente, captação de causa ou clientes, bem como menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede profissional."

A solução para a presente controvérsia parece ser aquela apontada no Parecer nº GQ-77, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Vice-Presidente da República, no exercício do cargo de Presidente, em 05/07/1995.

Citando decisão do Tribunal de Contas da União, exarada no processo TC 022.225/92-7 (Decisão nº 69/93), da lavra do Ministro José Bento Bugarin, o citado parecer conclui que:

"g) quando não se tratar de serviço de natureza singular, embora inviável a competição, a execução pode ser feita por mais de um profissional. Em respeito ao princípio da igualdade, o administrador deve proceder à pré-qualificação (artigo 114) dos interessados e, conforme determina o Tribunal de Contas da União, à "implantação de uma sistemática objetiva para a adjudicação dos contratos aos advogados externos", como recomendou o Ministro Bento Bugarin."

Referindo-se à inviabilidade jurídica de competição, o Ministro José Bento Bugarin nos explica em seu voto ^[04]:

"25. Tal restrição não impede, contudo, que o Banco, diante do grande número de causas a serem patrocinadas, da necessidade de garantir igualdade entre os interessados em contratar e da necessidade de assegurar a qualificação técnica dos advogados, avalie, de forma imparcial, a capacitação dos profissionais externos, habilitando-os previamente para futuras contratações. Para tanto, aquela entidade pode valer-se do instituto da pré-qualificação, previsto no Estatuto das Licitações.

26. Como destaca o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, "o procedimento para a pré-qualificação é assemelhado ao da própria concorrência, iniciando-se com a definição de seu objeto, edital com ampla publicidade e especificação dos requisitos desejados pela Administração, abertura dos envelopes de documentação em ato público e julgamento dos participantes por Comissão, com a subseqüente homologação da decisão por autoridade competente. Na pré-qualificação não se apresentam propostas, mas apenas a documentação comprobatória dos requisitos de capacitação solicitados pela Administração" (in "Direito Administrativo Brasileiro" - 15ª edição - São Paulo, Revista dos Tribunais, 1990 - p. 283).

27. A adoção deste tipo de procedimento, apesar de assegurar uma qualificação mínima dos profissionais externos e, conseqüentemente, a expectativa de um desempenho satisfatório, não garantiria, por si só, a igualdade entre os interessados, já que poderia haver privilégios na distribuição de causas. Para que isto fosse evitado, seria necessária a implantação de uma sistemática objetiva para a adjudicação dos contratos aos advogados externos, o que poderia ser feito pelo Banco em respeito à transparência que deve permear todos os atos da administração pública."

A utilização do instituto da pré-qualificação, previsto no art. 114 da Lei nº 8.666/93, juntamente com a adoção de critérios objetivos e imparciais para distribuição das causas, possibilitaria, em tese, a contratação de profissionais da advocacia, pelos entes públicos, quando não for vantajosa a realização de concurso público ou quando não for possível a contratação direta, sem licitação, nos termos aqui expostos.

Que fique bem claro que a contratação de advogados privados para a execução de serviços advocatícios corriqueiros e comuns pelos entes públicos sempre se reveste do caráter da excepcionalidade, sendo a regra a contratação por concurso público.

Em conclusão, podemos apontar três hipóteses possíveis de contratação de advogados pelos entes públicos:

a)por concurso público, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal, devendo ser esta forma a regra geral;

b)diretamente, sem licitação, quando tratar-se de serviço de natureza singular, exigindo profissional de notória especialização; e,

c)com procedimento licitatório, utilizando-se o instituto da pré-qualificação, previsto no art. 114 da Lei nº 8.666/93, juntamente com a adoção de critérios objetivos e imparciais para distribuição das causas.

Notas

⁰¹ In Curso de Direito Administrativo. 22º Ed. 2007. São Paulo: Ed. Malheiros. Pg. 529

⁰² No caso do Estado de Minas Gerais a Procuradoria do Estado passou a se chamar Advocacia-Geral do Estado, em simetria ao tratamento constitucional dado ao órgão responsável pela representação judicial da União.

⁰³ SL-180-9

⁰⁴ Decisão proferida em julgamento de denúncia contra a contratação pelo Banco do Brasil de advogados, para execução de devedores, sem licitação.