4. Conclusão.

Destarte, pelo que se expôs, pode-se concluir que a admissibilidade da prova emprestada no processo civil depende, ao fim e ao cabo, da observância ao princípio do contraditório, admitindo-a sempre que inexistir prejuízo ao direito de defesa da parte contra quem a prova será utilizada ou, então, quando o direito à prova da parte adversa, no caso concreto, havendo colisão com o direito ao contraditório daquele contra quem a prova será utilizada, preponderar ^[39]. A prova terá o valor que o contexto lhe emprestar. Será valorada de acordo com as situações concretas, caso a caso, pelo juiz da causa.

BIBLIOGRAFIA

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TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal. Revista de Informação Legislativa, Brasília, nº 140, pp. 145-162, out/dez. 1998.

Notas

⁰¹ Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento, p. 265. No mesmo sentido: Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 20.

⁰² Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz, op. cit., p. 267.

⁰³ Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, p. 58.

⁰⁴ Cambi, Eduardo. A Prova Civil: Admissibilidade e relevância, p. 40.

⁰⁵ Talamini, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal, Revista de Informação Legislativa, p. 146.

⁰⁶ Ribeiro, Darci Guimarães. Provas Atípicas, p. 110.

⁰⁷ Cambi, Eduardo. op. cit., p. 53. Na jurisprudência: "(...) DISPENSA DE PROVA PERICIAL. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. (...) 5. A jurisprudência dos tribunais pátrios vem admitindo a utilização de prova emprestada, especialmente a judicializada, em homenagem aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas. Hipótese em que o autor foi interditado judicialmente por patologia mental entendendo o Juízo monocrático pela dispensa de produção de prova pericial, com base no art. 130 do CPC. (...)" (TRF4, AC 2004.04.01.001610-1, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, DJ 19/10/2005).

⁰⁸ Santos, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial, vol. I, p. 352.

⁰⁹ Talamini, Eduardo. op. cit., 146.

¹⁰ Nesse sentido, cita-se a jurisprudência do Egrégio STJ: "A prova pericial trasladada para outros autos, como prova emprestada, passa à categoria de prova documental" (REsp 683187/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 08.11.2005, DJ 15.05.2006 p. 203).

¹¹ Até porque o juiz pode valorar livremente as provas para formação de seu convencimento (Art. 131 do CPC).

¹² Talamini, Eduardo. op. cit., p. 147. O autor, entretanto, faz uma ressalva quando a prova emprestada se tratar de inspeção judicial, porquanto entende que a imediação é inerente a esse meio de prova, somente possuindo valor específico e diferenciado quando realizada pessoalmente pelo magistrado que julgar a causa. Logo, seria a única prova que, se emprestada, não teria como manter o valor original (loc. cit., p. 150).

¹³ Silva, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. I, p. 341.

¹⁴ Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. op. cit., p. 66.

¹⁵ Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil, p. 148.

¹⁶ Cambi, Eduardo. A Prova Civil…, p. 55.

¹⁷Idem. Ibidem.

¹⁸ Andrade, Rita Marasco Ippólito. Direito Probatório Civil Brasileiro, p. 44; Ribeiro, Darci Guimarães, op. cit., p. 112.

¹⁹ Talamini, Eduardo. op. cit., p. 148. Neste sentido, a jurisprudência do STF: "Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório - ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural - é o obstáculo mais freqüentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o seu traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a intervenção das partes" (HC 78749/MS, 1ª. Turma, Rel: Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 25/05/1999, DJU de 25/06/1999).

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²⁰Idem. Ibidem, p. 149. Nesse sentido já decidiu a jurisprudência: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. Só se admite a prova emprestada, quando colhida sem caráter contraditório e com a participação daquele contra quem deve operar. Apelação improvida". (TRF4, AC 94.04.37198-0, Quinta Turma, Relator Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 03/06/1998).

²¹ Ressalve-se, contudo, que o STF já admitiu a prova trazida de processo em que a parte contra quem ela seria utilizada não havia participado, sob o argumento de que bastaria possibilitar o contraditório depois do traslado da prova emprestada (RTJ nº 129, p. 727). No mesmo sentido, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região já admitiu a utilização de prova emprestada de ação trabalhista movida pelo segurado, em que não teria sido possibilitado o contraditório prévio ao INSS: "PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. LAUDO PERICIAL. PROVA EMPRESTADA, COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE INSALUBRE. POSSIBILIDADE. 1. É possível a comprovação de exercício de atividade insalubre, para fins de aposentadoria especial, mediante laudo pericial, já que os rols de atividades insalubres, perigosas ou penosas, constantes dos anexos dos Dec-53831/64 e Dec-8308/79 não são taxativos, mas sim meramente exemplificativos. 2. Possível a utilização de laudo pericial produzido em reclamatória trabalhista como prova emprestada, com vistas à demonstração do exercício de atividades insalubres, caso o segurado tenha figurado como parte no processo trabalhista, e o objeto da perícia tenha sido as atividades por ele exercidas. 3. Apelo do INSS improvido". (TRF4, AC 96.04.07050-9, Sexta Turma, Relator Cláudia Cristina Cristofani, DJ 31/03/1999).

²² Cambi, Eduardo. op. cit., p. 54.

²³ No vernáculo: "coisa feita entre outros".

²⁴ Santos, Moacyr Amaral. op. cit., p. 357. Criticando esse entendimento, Eduardo. Talamini afirma que "Em qualquer caso, o contraditório terá de ser respeitado. Em primeiro lugar, porque sempre – mesmo em um hipotético sistema de monopólio da iniciativa probatória pelas partes – as provas são "do juízo", enquanto a ele se destinam. Depois, a concessão de maiores poderes ao juiz não autoriza a restrição dos poderes das partes – que permanecerão sujeitos no processo, jamais se tornando seu objeto. Aliás, é precisamente no sistema de amplos poderes judiciais que maior relevância assume a garantia do contraditório como forma de controle do correto desempenho da função jurisdicional". (op. cit., p. 148).

²⁵ Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. op. cit., p. 66.

²⁶ Ribeiro, Darci Guimarães. op. cit., p. 114. Eduardo Talamini contesta que a identidade dos fatos seja requisito específico da prova emprestada, pois se trataria de "pressuposto genérico de pertinência e relevância a ser considerado para a admissibilidade de qualquer meio probatório" (op. cit., p. 153).

²⁷ Evidente que a valoração da prova emprestada deverá ser feita pelo juiz no caso concreto, de acordo com seu prudente arbítrio.

²⁸ Dinamarco, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, p. 223.

²⁹ Talamini, Eduardo. op. cit., p. 156.

³⁰ Pozza, Pedro Luiz. O Devido Processo Legal e suas acepções. AJURIS, nº 101, p. 257.

³¹ Comungando desse entendimento: Talamini, Eduardo. op. cit., pp. 157-158.

³² Barbosa Moreira, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Temas de direito processual: 6ª série, p. 120-121.

³³ Ribeiro, Darci Guimarães. op. cit., p. 118; Talamini, Eduardo. op. cit., p. 151. Ressalva-se a posição de Moacyr Amaral Santos, que entende somente ser possível a utilização da prova emprestada no caso de renovação da mesma causa, entre as mesmas partes, sendo nula a prova se a relação de direito discutida no segundo processo for diversa (op. cit., p. 362).

³⁴ Talamini, Eduardo. op. cit., p. 152.

³⁵ Santos, Moacyr Amaral. op. cit., p. 363.

³⁶ Ilicitude por derivação da prova, decorrente da aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits Of The Poisonous Tree).

³⁷ Neste sentido, Ribeiro, Darci Guimarães. op. cit., pp. 115-116. Evidentemente que a prova poderá ser admitida como indício pelo juiz da segunda demanda, com base na regra do art. 131 do CPC, apenas não possuindo o mesmo valor original.

³⁸ Didier Jr, Fredie; Oliveira, Rafael; Braga, Paula Sarno. op. cit., p. 67; Talamini, Eduardo. op. cit., p. 157.

³⁹ Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. op. cit., p. 293.